一、關于房地產的查封
涉及執行案件中的房地產查封,通常做法是應先查檔后查封。首先要查明房地產的權屬和性質,先到房地產的登記機關,請求協助查詢已知的房地產歸屬情況和登記在被執行人名下的房地產情況,以確定房地產是否屬被執行人所有。具體如下:
1、對于已進行登記的房地產,按照法定管理部門的登記確定權屬。一般來說,登記在被執行人名下的房地產,視為被執行人所有。
2、未登記的建筑物,依據土地使用權的審批文件和其他相關證據確認權屬。
3、對于未登記在被執行人名下的房地產,登記名義人(案外人)與被執行人均認為該財產屬于被執行人時,可以視為被執行人的財產。
4、登記名義人否認該房地產屬于被執行人時,申請執行人認為登記為虛假的,應提起撤銷該登記的訴訟,經訴訟撤銷該登記,并轉登記為被執行人名下時,方可作為被執行人的財產進行查封。
5、被執行人通過繼承、判決或執行裁定取得房地產所有權的,雖未經辦理過戶登記,也可以對該財產采取查封措施。
6、以房地產作價或入股作為公司注冊資本,并經工商登記的,該房地產雖未辦理過戶登記,當該公司作為被執行人時,該房地產可以視為該公司的財產進行執行。查清以上情況后,應立即裁定查封,并向房地產管理部門發出協助執行通知書,以查封該財產。
7、涉案房屋與土地使用權不一致。如果二者均屬于被執行人,申請人可申請同時查封,如果不一致,查封被執行人名下的土地使用權或者房屋;相應地,在變價處理土地使用權、房屋時,土地使用權、房屋所有權同時轉移;土地使用權與房屋所有權歸屬不一致的,受讓人繼受原權利人的合法權利。
8、關于被執行人已經轉讓的房地產。對此類房地產能否查封,應以登記機關對轉讓是否核準登記為準。
9、對于被第三人占有的被執行人房地產。如果第三人是為被執行人的利益占有被執行人房地產,可申請查封,如果第三人是為自己的利益合法占有的,如租賃、信托,申請執行人也可申請查封,但第三人可以繼續占有和使用該房產。
二、已抵押登記的房地產和預售房屋的查封
對于抵押登記的房地產是否可以查封,各地的認識歷來不一致。有的地區規定抵押房地產不能查封,有的地區規定抵押房地產可以查封。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第40條的規定:"人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、預押權或留置權的財產,可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款,應當在抵押權人、預押權人或留置權人優先受償后,其余額用于清償申請執行人的債權。"由此可以看出,對于抵押房地產的查封是有法律依據的。
未進行所有權登記的房屋。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十條:"查封尚未進行權屬登記的建筑物時,人民法院應當通知其管理人或者該建筑物的實際占有人,并在顯著位置張貼公告。"由此可知,對于未進行所有權登記的房屋可以預查封。有以下幾種情況:(1)作為被執行人的房地產開發企業,已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋,(2)被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋,(3)被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。對己經預售登記但還未辦理權證的房地產的查封及協助執行,應當要求預售登記房地產的現所有權人協助執行。告知在辦出產權證時通知人民法院跟隨辦理查封。
三、房地產的輪候查封
輪候查封(含預查封)制度的建立解決了查封過程中的"法律真空地帶"。《民事訴訟法》第九十四條第四款規定"則產已被查封、凍結的,不得重復查封、凍結。《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第282條"人民法院在執行中已依照民事訴訟法第二百二十一條、第二百二十二條的規定對被執行人的房產查封、凍結的,任何單位包括其他人民法院不得重復查封、凍結或者擅自解凍,違者按照民事訴訟法第一百零二條的規定處理。因此,在同一時間內兩個或兩個以上的人民法院對同一房屋不能進行重復查封。但在訴訟和執行過程中,在前后兩個案件分別由兩個法院管轄的情況下,一方面法律禁止重復查封、扣押、凍結,另一方面又無其他相應的信息溝通機制,在前一查封、扣押、凍結被解決后,其他法院往往不可能立即獲悉在先查封、扣押、凍結被解決的信息,從而導致在后的查封、扣押、凍結不可能立即實施,債務人往往會借機轉移財產,其他債權人的利益因此而遭受不應有的損失。有的地方甚至利用禁止重復查封、扣押、凍結制度搞地方保護主義,為了達到保護某個被執行人的目的,將其全部財產先予查封、扣押、凍結,以阻止外地法院執行,然后再找機會解除查封、扣押、凍結,導致其他法院的執行落空。
《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十八條解決了這一問題。通常認為,輪候查封登記(預查封)是指對其他人民法院已經查封(預查封)的財產,執行法院在登記機關進行登記或者在該其他人民法院進行記載,查封依法解除后,在先的輪候查封(預查封)自動轉化為正式查封的制度。
輪候查封(預查封)制度不是重復查封,避免在同一時間有兩個或兩個以上人民法院對同一財產作查封,具有合法性;同時,輪候查封制度的建立,使得執行過程中幾個查封緊密銜接,井然有序,堵塞了查封中的漏洞,后一查封申請人不用再擔心前一查封解封的時間,查封法院依法解除查封時,排列在先的輪候查封自動轉為查封;查封法院對查封的土地使用權、房屋全部處理的,排列在后的輪候查封自動失效,查封法院對查封的土地使用權、房屋部分處理的,對剩余部分,排列在后的輪候查封自動轉為查封。
四、關于涉及第三人權利的房地產的執行
在市場經濟條件下,房地產的擔保和用益功能越來越被人們予以重視和發揮,房地產所有人往往會在所有權之上設定諸多的權利,最重要的有兩種,即擔保權和租賃權。對此類涉及第三人權利的房地產的執行,要充分考慮到擔保權和租賃權的特性。
一是對被執行人已設定抵押的房地產的執行。執行此類房地產時,首先要查清抵押權人的債權數額,拍賣所得價款在優先支付執行費用、評估費用、拍賣費用和抵押權人的債權后沒有剩余的,不得對該抵押物進行拍賣或變賣。否則,既不能使抵押權人實現債權,又對申請執行人實現債權毫無幫助。這種情況下的執行是無益執行,應當禁止。只有對抵押房產的價值大于所擔保債權的余款部分,可以作為法院執行案件的執行標的。執行法院對第三人享有擔保物權的房地產進行拍賣時,必須通知該第三人,在拍賣公告中聲明拍賣物有擔保權益的情況。
二是對被執行人已出租房屋的執行。法院在采取拍賣、變賣的方式執行此類房地產時,應通知承租人參加拍賣、變賣,以保護承租人的優先購買權利,并在拍賣公告中聲明拍賣物上有租賃權的情況,告知競買人原租賃合同應由競買人繼續履行。在被執行人出租的房地產上又同時設有抵押權時應注意:若租賃權成立在先,抵押權設定在后,新的受讓人應繼續履行原租賃合同至合同期滿;若抵押權成立在先,租賃權設定在后,原租賃合同對新的受讓人沒有約束力。
五、被執行人利益的保護
一、《民事訴訟法》第二百二十三條規定,"必須保留被執行人及其所扶養家屬必需的生活用品,即使房屋己經設定抵押,只要屬于被執行人及其所扶養家屬必需居住的,也不得執行。"由此可以看出,被執行人生活必需居住房屋不得拍賣、變賣或者抵債。基于我國社會保障制度還不夠完善的情況下,必須保護被執行人及其所扶養家屬的生存權。然而在司法實踐中一般無法判斷該房屋是不是被執行人及其所扶養家屬必需居住的,也許被執行人還有別的房屋,只是不為人所知。因此,《規定》對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍賣、變賣或者抵債,而允許其使用,目的是防止其進行處分。當被執行人的房屋超過了其本人及其所扶養家屬必需居住的范圍時,可以通過《規定》第七條的變通規定解決。
可見第六條是為了保障被執行人的生存權利,保障其最基本的生活條件而提出的,被執行人雖不能進行產權的交易轉讓,但卻可以繼續居住。這樣既為進一步規范執行秩序、解決執行難問題提供了法律措施和手段,也切實體現了我國尊重和保障人權的新理念
二是既要保護被執行人的生存權又要實現債權。強制執行必須在保護申請執行人的利益和被執行人的利益之間保持平衡。因此,《規定》第七條中對于超過被執行人及其所扶養家屬生活所必需的房屋和生活用品,人民法院可予以執行的規定,既保護了被執行人及其所扶養家屬的生存權,又最大限度地實現了債權人的債權。比如,雖然是被執行人及其所扶養家屬生活的唯一居住房,但如果該居住房面積大、地理位置優、市場價值很高,顯然從價值角度講,該居住房己經超過了生活必需的限度,如果一律禁止執行,對申請執行人利益的保護明顯不力。因此,出于強制執行程序的目的和對執行當事人利益的保護,應當在滿足被執行人及其所扶養家屬生活必需的基礎上,根據申請執行人的申請,由其提供相同功用的代償物或者相應價款后,即可以對該居住房采取執行措施。可以想象,在具體實施過程中會存在較大的彈性和人為因素,只有法院根據情況預計該財產賣得的價金顯著超過代償物的價額時,才會被允許提供代償,以維持其簡樸的生活水平,防止造成被執行人嚴重的生活困難。
六、關于房地產強制執行后的處置
執行房地產的最終目的就是清償債務,所以對于查封的房地產,通常有以下幾種做法:
1、將查封的房地產拍賣或變賣后所得價款清償債務;
2、對拍賣、變賣不成的房地產經債權人同意后,由債權人租賃,租金抵償債務,也可租給第三人,第三人應付的租金用于清償債務;
3、如果債務人已將房產抵押給其他債權人的,抵押期滿后經拍賣所得價款,在抵押權人優先受償后,余額用于清償債務;
4、如果債權人、債務人雙方同意可將房產作價,直接折抵給債權人,差額部分實行多退少補;
5、如果執行標的是在建工程,在確認其所有權后予以查封,限定債務人履行債務,到期不履行的,委托拍賣行整體拍賣清償;
6、對土地使用權的執行。如果債務人只交了部分土地出讓金而取得土地使用權的,其土地使用權拍賣所得價款優先支付土地出讓金和國家稅收,余額清償債務。如果執行的房產的土地使用權是劃撥方式取得的,經土地管理部門,房產管理部門批準后該土地使用權連同地上建筑物構筑物一并拍賣。如拍賣底價中包含土地使用權的,拍賣成交后應將拍賣所得價款優先支付土地出讓金及稅收,余額清償債務,受讓人直接取得土地使用權。如拍賣底價中不包含土地使用權的在拍賣成交后所得價款清償債務,買受人向政府交納土地出讓金,并與土地管理部門簽訂國有土地出讓合同,正式取得土地使用權,但不能改變原有規劃土地的性質。
七、生效法律文書指定交付房地產的權屬轉移交付
關于生效法律文書中指定交付的房地產權屬轉移與房地產行政管理規定的銜接問題,根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》的解釋,法院可以通過生效法律文書指定交付。應當講,對于己裁定、判決的房地產權屬轉移,在法律上己經生效,只是未到房地產登記機構辦理變更登記手續。但對未經上訴的一審判決書、裁定書的認定以及指定交付的是按現行的房地產法律、法規、規定有所限制的房地產時,在實踐中如何處理該類問題,便成為房地產管理部門的一個難題。筆者認為,對生效法律文書中未經過上訴的一審判決、裁定書,當事人應當請求一審法院出具該法律文書己發生法律效力的證明,房地產管理部門憑一審法院審判該案的原審判庭出具的該法律文書己發生法律效力的證明,給予辦理房地產權屬轉移手續。實踐中房地產管理部門的做法不一,有的要求人民法院發出協助執行通知書,有的則不要。本人認為,還是要向房地產協助部門發出協助執行通知書。
八、人民法院執行房地產時應當履行義務和相關行政管理部門應當履行的義務
實踐中,人民法院在請求房地產管理部門協助執行時往往會出現這樣那樣的矛盾。最高人民法院、國土資源部、建設部聯合發布了法發[2004]5號文件,即《關于人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》,將人民法院同國土資源和房地產管理部門,在人民法院執行房地產時各自應當履行的義務作了規定,《通知》第二條規定:人民法院在要求國土資源、房地產管理部門協助查詢、查封、預查封、強制過戶等事項時,必須履行以下義務:
1.表明身份。執行人員代表國家行使強制執行權,必須表明自己的合法身份。因此,執行人員要求國土資源、房地產管理部門履行協助執行義務必須出示本人工作證和執行公務證。
2.出具必備的法律文書。在要求國土資源、房地產管理部門履行協助執行義務時,除查詢房地產權屬情況時只需出具協助查詢通知書即可外,在采取查封、預查封等強制執行措施時,必須出具查封、預查封裁定書及協助執行通知書。
3.履行其他義務。人民法院在執行個案中,應當針對特殊情況,及時出具相應的資料、證書。依《通知》第七條、第八條規定,在對財產權利人和登記名義人不一致的房地產進行查封時,凡登記名義人承認其并非真正權利人、登記房地產實際屬于被執行人的,人民法院應當出具登記名義人簽名的書面聲明;凡被執行人因繼承、判決或者強制執行取得,但尚未辦理過戶登記的房地產,人民法院應當提交被執行人取得該財產的有效證明或者法律文書。
4.支付必要的協助執行費用。依《通知》第一條規定,人民法院應當向協助執行部門支付復制材料所必須的工本費。
關于國土資源、房地產管理部門的協助義務。針對人民法院在執行房地產過程中,行政管理部門協助執行存在的問題,《通知》就相關執行程序中協助執行人的義務,也作了明確規定:
1.重申國土資源、房地產管理部門必須依法履行協助執行義務。《通知》第一條明確規定"人民法院在辦理案件時,需要國土資源、房地產管理部門協助執行的,國土資源、房地產管理部門應當按照人民法院的生效法律文書和協助執行通知書辦理協助執行事項。"
2.對協助執行事項,除復制材料所必須的工本費外,不得向人民法院收取其他費用。考慮到國土資源、房地產管理部門的辦公經費中并不包括履行協助執行義務時復制材料的工本費,依《通知》第一條規定,允許國土資源、房地產管理部門向人民法院收取復制有關材料所需要的工本費用,除此之外的任何其他費用諸如所謂的查詢費、協助執行費等,不得收取,人民法院也有權拒絕。
3.不對人民法院的法律文書進行實體審查。針對有的協助執行義務機關常常以人民法院的法律文書存在錯誤為由,拒絕辦理協助執行事項的情況,《通知》第三條明確規定,國土資源、房地產管理部門不對人民法院的生效法律文書和協助執行通知書進行實體審查。
4.告知義務。《通知》第四條規定,對人民法院查詢并復制或者抄錄的書面材料,土地、房屋權屬的登記機構或者其所屬的檔案室(館)加蓋印蓋。無法查詢或者查詢無結果的,國土資源、房地產管理部門應當書面告知人民法院。
該《通知》加大了對國土資源、房地產管理部門妨礙執行的處罰力度。《通知》第二十二條第二款規定,明知人民法院已經對有關的房地產進行了查封、預查封,仍然辦理該房地產的權屬變更、轉移登記手續的,對有關部門和直接責任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規定處理。即對直接責任人可以處以罰款和司法拘留,構成犯罪的,可依照我國刑法第三百一十三條的規定追究其拒不執行人民法院判決、裁定罪的刑事責任。