?。ㄒ唬╆P于未辦理登記的買受人能否基于消費者地位對商品房抵押權人主張排除執行的問題
2002年最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）第1條規定，建設工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。該《批復》第2條規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。
實踐中，對于該《批復》的理解存在兩種觀點：第一種觀點認為，購買商品房的消費者的權利優先于抵押權人的權利，故未辦理商品房過戶登記的買受人可以對抗商品房抵押權人的執行：第二種觀點認為，未辦理商品房過戶登記的買受人不能依據消費者地位主張排除執行，只能依據2005年最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查扣凍規定》）第17條的規定排除執行。
筆者認為，對此既不應適用《批復》的規定，也不應適用《查扣凍規定》第17條的規定，理由如下。第一，《批復》的適用范圍僅限于涉及建設工程價款優先受償權的情形?！杜鷱汀废祵ㄔO工程價款優先受償權的答復，只有在涉及建設工程價款優先受償權與其他權利比較的情形下方能適用，對購房消費者的權利和抵押權的比較不能參照適用。第二，《查扣凍規定》第17條規定對消費者生存權的保護過于嚴苛?！断M者權益保護法》并未明確商品房的購買者屬于消費者，實踐中對于商品房買賣合同糾紛也一般不適用《消費者權益保護法》的規定，不能僅僅具有消費者地位即享有特殊保護。但根據權利層次理論，在多重權利發生沖突時，當事人的生存權利優于財產權利。
《查扣凍規定》第17條是對《物權法》規定的物權登記的緩和，目的在于保護善意購房人的生存利益，實踐中，開發商相較于普通購房人而言處于優勢地位，對于過戶登記和付清房款具有主導權。購房人根據合同約定付清部分款項，但未辦理過戶登記的情況下，如果該房用于居住且屬于唯一住房的，執行該房產將危及購房人的生存利益。因此，在抵押權人的金錢債權利益和購房人的生存權益平衡時，應更多顧及弱勢購房人的生存利益。為此，2015年5月5日施行的《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議復議意見》）第29條規定了買受人可以排除執行的條件。
筆者認為，《執行異議復議意見》屬于《查扣凍規定》第17條的特殊規定，應當優先適用。購房消費者在符合以下條件下可以排除執行：1、在法院查封之前已經簽訂合法有效的書面買賣合同：2、出賣人為房地產開發企業：3、所購商品房系用于居住且買受人家庭名下無其他用于居住的房屋：4、已支付的價款超過合同約定總價款的50%。只有在上述條件全部具備的情況下，方能允許未辦理登記的買受人基于消費者地位對抗抵押權人的權利，否則將動搖《物權法》的規定。法院對于商品房買賣合同是否真實應進行實質審查，防止當事人利用虛假商品房買賣合同規避執行，對于已經辦理商品房預售登記的合同一般可以確認其真實性。
（二）關于已經支付全部價款的認定問題
買受人已經支付全部價款是《查扣凍規定》第17條規定的可以排除執行的基本要件，《執行異議復議意見》第28條將已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行作為排除執行的基本要件，根據新法優于舊法原則，應適用《執行異議復議意見》第28條的規定。
實踐中對于哪些情形可以認定為已經支付全部價款認識不統一，主要表現在如下方面。
1、以債權抵償房款。購房人對出賣人或第三人享有到期債權，購房人與出賣人約定以該到期債權抵充房款的，該抵充行為能否認定為已經支付全部價款?
筆者認為，《合同法》第99條規定：當事人互負債務，該債務標的物種類品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。因此，購房人與出賣人約定以其他債務抵銷購房款的，可以認定為付清全部價款。
2、轉按揭問題。買受人辦理銀行按揭貸款后，將房屋出賣給第三人，第三人付清了首付款，按揭貸款由第三人逐月償還，后商品房被案外人查封，第三人能否對抗執行?
實踐中存在兩種觀點：第一種觀點認為，第三人尚未付清全部價款，不能對抗執行;第二種觀點認為，第三人付清了首付，且承接了按揭貸款的還款義務，應認定付清了全部價款，可以對抗執行。
筆者同意第一種觀點，第三人以代償按揭的方式購買房屋，其實質系以債務轉移的方式向出賣人支付對價。債務承擔須經債權人同意方免除原債務人的還款義務。因此，只有在經過銀行同意，并辦理了轉按揭手續的情況下，債務轉移才合法有效。在未經銀行同意，未辦理轉按揭手續的情況下，第三人以買受人名義償還按揭，此時按揭部分的法定還款義務人仍為買受人，雙方關于按揭還款義務的債務轉移行為不發生法律效力，不能認定已經付清全部價款。此外，對于已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行如何理解?筆者認為，該情形應僅發生在執行程序中，即在執行過程中或者執行異議、復議環節，買受人將剩余價款按照法院要求交付執行的，可以排除其他債權人的執行。
（三）關于未辦理備案登記能否認定為有過錯問題
買受人對未辦理過戶登記手續無過錯是《執行異議復議意見》第26條規定的要件之一，實踐中商品房買賣合同常常采用網簽等備案登記作為商品房買賣的公示方式，對于未辦理合同備案登記能否認定買受人有過錯?筆者認為，合同備案登記區別于過戶登記，沒有辦理合同備案登記不影響對買受人無過錯的判斷。理由是：首先，備案登記系行政管理行為，并非《執行異議復議意見》第26條規定的過戶登記行為;其次，根據《城市房地產管理法》第45條的規定，辦理合同備案的責任主要在房地產開發企業：第三，從執行實踐情況看，辦理合同備案登記并不當然具有對抗執行的效力。
