王達 最高人民法院
劉瓊 新疆維吾爾族自治區(qū)高級人民法院
小產(chǎn)權(quán)房的問題，在我國由來已久，尤其是在房價高漲的一線城市。據(jù)統(tǒng)計，截至2007年上半年，全國小產(chǎn)權(quán)房面積就已超過66億平方米。如何解決小產(chǎn)權(quán)房問題，不僅考量著各級政府的執(zhí)政能力，也關(guān)系到購房者的利益問題。近期深圳市頒布了《關(guān)于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》使當?shù)匦‘a(chǎn)權(quán)房浮現(xiàn)合法化趨勢，而國土資源部則強調(diào)指出：小產(chǎn)權(quán)房實質(zhì)是違法建筑，違反土地管理法律，違反城鄉(xiāng)規(guī)劃、建設(shè)管理法律，違反相關(guān)政策，各地要嚴格依法查處大量存在的小產(chǎn)權(quán)房等違法用地、違法建筑行為。這一表態(tài)使小產(chǎn)權(quán)房再次成為理論界和實務(wù)界關(guān)注的焦點。
筆者認為，對于小產(chǎn)權(quán)房的出路問題，首先要對其性質(zhì)進行明確的界定后方能尋找最佳合理的解決方法。小產(chǎn)權(quán)房的違法性是毋庸置疑的，既然是違法的，緊接著引出的話題就是如何處理違法建筑。筆者認為，在違法建筑的處理中應(yīng)更多地運用比例原則。
一、比例原則
比例原則，又稱禁止過渡原則，是指行政主體實施行政行為時應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和相對人權(quán)益的保護，如果行政目標的實現(xiàn)可能對相對人權(quán)益造成損害，則這種損害應(yīng)被盡可能地限制在最小的范圍和限度之內(nèi)，二者有適當?shù)钠胶夂捅壤Ｒ勒找话阃ㄕf，比例原則包含“三性”：第一，適當性。即行政機關(guān)采取的措施及方法應(yīng)有助于行政目的之實現(xiàn)，否則即違反適當性。第二，必要性(亦稱最小損害性)。即在有多種同樣可達成行政目標之方法可供選擇時，行政機關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否則即違反必要性。第三，相當性。行政機關(guān)采取的方法對相對人權(quán)益造成的侵害不得與欲實現(xiàn)之目的顯失均衡，兩者之間應(yīng)保持相對均衡的關(guān)系，否則即違反相當性要求。可見，比例原則是為了防止行政機關(guān)濫用權(quán)力，也是對行政機關(guān)審慎善意行使權(quán)力之要求。
筆者認為，比例原則是貫穿立法、執(zhí)法等活動刊的一項重要原則，也是司法機關(guān)判斷行政機關(guān)是否公正、合理行使自由裁量權(quán)的重要原則。它要求行政行為在目的及手段上，應(yīng)充分考慮行政目標的實現(xiàn)和行政相對人權(quán)益的保障，采取適當?shù)氖侄危箤π姓鄬θ藱?quán)益的侵害得以避免或降到最低限度。雖然目前我國法律中對比例原則尚無明文規(guī)定，但一些相關(guān)法律還是在一定程度上反映和體現(xiàn)了比例原則的精神。如《行政處罰法》第4條規(guī)定“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”；《行政復(fù)議法》第1條規(guī)定“為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法”；最近國務(wù)院頒布的《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》第3條第2款規(guī)定“社會撫養(yǎng)費的征收標準，分別以當?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民年人均純收入為計征的參考基本標準，結(jié)合當事人的實際收入水平和不符合法律、法規(guī)生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額”。
二、違法建筑的認定
我國法律對違法建筑未作明確界定，因此，許多地方為了提高行政效率，利用國家尚未立法明確規(guī)定的間隙，獨攬違法建筑界定規(guī)則。同時，土地、房屋、規(guī)劃、建設(shè)、市政、環(huán)保、防洪、消防、公路、鐵路、航空等主管部門，分別從不同的角度涉及違法建筑界定規(guī)則。違法建筑界定規(guī)則的隨意性，雖然增加了城市管理的力度、提高了行政執(zhí)法效率、降低了拆遷成本，但筆者認為違法建筑界定直接否定社會成員的合法財產(chǎn)權(quán)，即違法建筑界定的寬嚴直接決定社會成員財產(chǎn)權(quán)保護范圍。因此，從物權(quán)法定原則推理出否定物權(quán)也應(yīng)當法定，即屬于法律保留事項。
1．實體法依據(jù)
從實體法看，目前各級地方政府部門界定違法建筑依據(jù)的主要法律是《城市規(guī)劃法》和《土地管理法》。但僅僅依據(jù)這兩部法律所界定的違法建筑，適用范圍較窄，主要適用于城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，對非城市規(guī)劃區(qū)往往鞭長莫及。事實上，我國法律對建筑的限制很多，范圍也很廣。
為了加強公路的建設(shè)和管理，促進公路事業(yè)的發(fā)展，《公路法》第56條規(guī)定“禁止在公路兩側(cè)的建筑控制區(qū)內(nèi)建建筑物和地而構(gòu)筑物”；為了保障鐵路運輸和鐵路建設(shè)的順利進行，《鐵路法》第46條規(guī)定“修建妨礙行車望建筑物的，由縣級以上地方人民政府責(zé)令限期拆除”。其他如《民用航空法》、《文物保護法》、《水法》、《環(huán)境保護法》、《港口法》、《防洪法》及《防震減災(zāi)法》等都有相關(guān)規(guī)定。
實踐中，有關(guān)職能部門正是依據(jù)上述實體法來處理違法建筑的。因此，我們界定違法建筑，應(yīng)充分考慮上述實體法。
2．程序法依據(jù)
程序法與實體法一樣具有“獨立的價值”，程序法是實現(xiàn)實體法目的的手段和方法。法定的建造程序時加強建筑管理的重要手段，其目的是限制、引導(dǎo)建筑符合城鄉(xiāng)規(guī)劃。因而，界定違法建筑還應(yīng)結(jié)合我國有關(guān)建筑建造程序方面的法律法規(guī)。
有關(guān)建筑的建造程序的規(guī)定，《城市規(guī)劃法》第 30條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)工程的選址和布局必須符合城市規(guī)劃。設(shè)計任務(wù)書報請批準時，必須附有城市規(guī)劃主管部門的選址意見書。”該法第31條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設(shè)需要申請用地的，必須持有國家批準建設(shè)項目的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計條件，核發(fā)建房用地規(guī)劃許可證。”該法第32條規(guī)定：“在堀市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。”上述三條規(guī)定了城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)申請用地及建筑物的新建、擴建和改建必須的手續(xù)，可簡單地歸納為“兩證一書”，《城市規(guī)劃法》第39條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準文件、騙用土地的，批準文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責(zé)令退回。”故“兩證一書”缺一不可。
