從法律角度看小產(chǎn)權(quán)房
我們來(lái)看看相關(guān)的法律，看看小產(chǎn)權(quán)房到底是不是非法的。
首先我們要看中國(guó)的最高法律，就是《憲法》。《憲法》中第10條說(shuō)農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除有法律規(guī)定的屬于國(guó)家所有以外，屬于集體所有，宅基地和自留山都屬于集體所有。這就是說(shuō)農(nóng)村集體對(duì)這些土地?fù)碛兴袡?quán)。所有權(quán)具有很豐富的內(nèi)涵，所有權(quán)是什么含義呢?一般法律上比較標(biāo)準(zhǔn)的解釋是有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。很明顯，我們講所謂的小產(chǎn)權(quán)，或者集體擁有的土地，農(nóng)民完全有權(quán)利決定在上面到底是種地還是蓋房子，這是《憲法》規(guī)定的。
《土地管理法》第13條規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地的必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地。后面有一個(gè)“但是”，這是一個(gè)所謂例外條款，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用的農(nóng)民土地除外。也就是說(shuō)，在農(nóng)村集體土地上，因?yàn)檫@些目的建設(shè)一些建筑物，不受第13條前面的限制。我們注意到有一個(gè)名詞叫“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”，企業(yè)可以有工業(yè)企業(yè)，也可以有房地產(chǎn)企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)肯定也包含從事房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的范圍。所以從這個(gè)意義上，我們看不出來(lái)小產(chǎn)權(quán)房有非法的地方。
產(chǎn)權(quán)的概念是有權(quán)利的問(wèn)題，我們經(jīng)常會(huì)把權(quán)利和權(quán)力混淆，權(quán)利代表的是平等的，權(quán)力是一種支配力。我們講的產(chǎn)權(quán)的權(quán)是平等的，你只要一講權(quán)利，它就是受制度保護(hù)的。小產(chǎn)權(quán)指的是集體所有的，大產(chǎn)權(quán)指的是國(guó)有的。什么叫小產(chǎn)權(quán)?是不是規(guī)模小就叫小產(chǎn)權(quán)?規(guī)模大就叫大產(chǎn)權(quán)?你不能因?yàn)橐粋€(gè)權(quán)利的指向是一個(gè)很小的東西，你就說(shuō)這個(gè)權(quán)利所包含的內(nèi)容少，那是不對(duì)的。權(quán)利一定是要平等的，而且在健康的產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)，權(quán)利和權(quán)利之間是互相抗衡的。
《憲法》中也講到了，國(guó)家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)利和利益。怎么保護(hù)?你可以說(shuō)是相對(duì)于其他的主權(quán)，它們之間不要有沖突，保護(hù)產(chǎn)權(quán)，首先是要防止有能力侵犯產(chǎn)權(quán)的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)就是政府。小產(chǎn)權(quán)房不受法律保護(hù)，這在邏輯上是矛盾的。
法律是由全國(guó)人大立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律，當(dāng)然人大常委會(huì)通過(guò)的也是可以的，但是重要法律都是要全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的才叫法律。政府部門(mén)規(guī)定的一些東西叫政策，頂多叫法規(guī)，它在法律層級(jí)上是非常低的，所以他們?cè)谡f(shuō)“法”的時(shí)候，實(shí)際上是把自己的主張說(shuō)成法，這是比較有問(wèn)題的。中國(guó)有很多法，它們構(gòu)成法律的一套結(jié)構(gòu)，這個(gè)結(jié)構(gòu)是有上下的。有關(guān)部門(mén)更突出了國(guó)土部規(guī)定的法規(guī)，這些法規(guī)相對(duì)于《土地管理法》、《憲法》，它是下位法，下位法是要服從上位法的。
剛才講到《土地管理法》，它講到鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)可以開(kāi)發(fā)農(nóng)村集體的建設(shè)用地，可以建造一些建筑物，關(guān)鍵在于，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”的概念誰(shuí)去解釋?我們可以有一種在常識(shí)上的解釋，但是如果上升到政府層次的話，把它變成政策的話，它就必須要嚴(yán)謹(jǐn)。這個(gè)國(guó)家誰(shuí)有權(quán)力解釋這個(gè)法律?這個(gè)權(quán)力應(yīng)該在全國(guó)人大。
并非土地國(guó)有才能保證建設(shè)
為什么國(guó)土部反復(fù)否定小產(chǎn)權(quán)房，它有一套“理論依據(jù)”：第一，為了糧食安全保護(hù)耕地;第二，為了保護(hù)耕地就要限制農(nóng)村的土地使用權(quán)利;第三，為了保護(hù)耕地， 要將農(nóng)村集體的地改變成城市建設(shè)用地，要由政府先征收，然后再變成政府的地。第一條是保護(hù)耕地，這個(gè)是沒(méi)有錯(cuò)的，它是一個(gè)單一目標(biāo)，這個(gè)目標(biāo)放到這個(gè)恰當(dāng)?shù)奈恢檬强梢缘模乾F(xiàn)在關(guān)鍵在于，他們把單一目標(biāo)不恰當(dāng)?shù)匕胃撸阉诺搅艘粋€(gè)最高的位置。
第二條理由是限制農(nóng)村土地權(quán)利，不讓它隨便改變用途，其進(jìn)一步的含義是市場(chǎng)在配置土地會(huì)失衡。到底會(huì)不會(huì)導(dǎo)致失衡?實(shí)際上是不會(huì)這樣的，其實(shí)城市沒(méi)有可能無(wú)限擴(kuò)張，它隨著距離城市中心越遠(yuǎn)，人口密度越低，它的價(jià)值也越低，這是一個(gè)鐵的定律。這個(gè)定律就是城市地價(jià)遞減率，這和邊際效率遞減率一樣。
農(nóng)村集體不能很好地配置土地，把這些土地轉(zhuǎn)變成國(guó)有，政府配置會(huì)更好?其實(shí)也不然。我們要面對(duì)現(xiàn)實(shí)，土地國(guó)有的現(xiàn)狀是怎么樣的?很多土地被國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位占用，土地國(guó)有并沒(méi)有給我們帶來(lái)收益，為什么?因?yàn)檫@些企業(yè)、事業(yè)單位占有了國(guó)有土地，但是他們不上交土地租金，這塊利潤(rùn)有可能和他們的管理層、員工的收入掛鉤，變成了高管的收入和員工的收入，我們都是國(guó)有土地的所有者，但是這和我們一點(diǎn)關(guān)系都沒(méi)有。國(guó)有土地并沒(méi)有給全國(guó)人民帶來(lái)收益，這個(gè)收益實(shí)際上是被占有國(guó)有土地的單位享有了。
更進(jìn)一步是什么呢?它還可以把這些土地出租，可以出售。現(xiàn)在所謂的國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位，它們出租的收益被合法化了，我找到了一個(gè)文件，這個(gè)文件是國(guó)稅局對(duì)中國(guó)石油[-3.05% 資金 研報(bào)]公司土地收益征稅的文件，這個(gè)文件就說(shuō)，你有土地收益，我要對(duì)你征稅，土地收益征稅是什么含義呢?是承認(rèn)土地收益的合法化。國(guó)有土地在形式上并沒(méi)有給我們帶來(lái)利益，而且它的性質(zhì)發(fā)生變化了。因?yàn)橐淹恋刈兂蓢?guó)有土地，后面就有一系列的操作，包括劃撥、轉(zhuǎn)讓、招拍掛，都是由相關(guān)政府官員來(lái)實(shí)施，但是由于現(xiàn)在的制度對(duì)這樣的土地征地和配置過(guò)程沒(méi)有嚴(yán)密的監(jiān)督機(jī)制，造成了損害集體利益，導(dǎo)致了巨額的國(guó)有土地收入流入了不法官員腰包。
如果真的是為了保護(hù)耕地，實(shí)際上沒(méi)有必要把土地改變?yōu)閲?guó)有性質(zhì)，你可以在規(guī)劃時(shí)對(duì)土地的性質(zhì)定義。你可以說(shuō)這塊土地規(guī)劃為城市建設(shè)，這也是農(nóng)村集體的土地，把它建設(shè)好，所以它那個(gè)邏輯是不成立的，好像必須要轉(zhuǎn)變成國(guó)有土地才能夠保證土地進(jìn)行城市建設(shè)。
征地有一系列的后果，一是在征地的過(guò)程中把農(nóng)村土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有土地的過(guò)程表現(xiàn)為一種不平等交換。因征地引起大范圍嚴(yán)重的社會(huì)沖突，征地使失業(yè)人數(shù)進(jìn)一步增加，很多人被趕走了，也沒(méi)有穩(wěn)定的工作崗位。
這樣征地的結(jié)果是濫用土地資源，導(dǎo)致對(duì)耕地更多的侵占。由政府來(lái)征收土地，導(dǎo)致了對(duì)土地的濫用，實(shí)際上是真正侵占土地的主要原因，而不是市場(chǎng)配置導(dǎo)致的耕地被大量侵占，而是政府征地的制度導(dǎo)致的。
三個(gè)原則有助解決土地問(wèn)題
對(duì)于剛才說(shuō)的問(wèn)題，其實(shí)中共中央早有察覺(jué)，已經(jīng)做出了相關(guān)的改革主張，2008年中共中央十七屆三中全會(huì)通過(guò)了很重要的文件，叫做《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)民改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》，其中有幾條是關(guān)于土地制度的。
第一是改革征地制度，嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營(yíng)性的建設(shè)用地，逐步縮小征地范圍，完善征地制度。第二是在土地規(guī)劃規(guī)定了城市建設(shè)用地范圍外，經(jīng)批準(zhǔn)占有農(nóng)村土地建設(shè)非公益性建設(shè)，允許多方面參與開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)。第三是逐步建設(shè)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地，對(duì)依法取得的農(nóng)村經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，必須以公開(kāi)的方式轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，在符合規(guī)劃的情況下，以國(guó)有土地為主。農(nóng)村集體的建設(shè)用地可以進(jìn)入到統(tǒng)一的土地市場(chǎng)中，它的權(quán)利和國(guó)有土地是同等的。這三個(gè)原則非常正確，而且它有助于解決各種各樣有關(guān)土地的問(wèn)題。
國(guó)土資源部在3月份提出的《土地管理法》修訂草案，則存在一些可以商榷的地方。
第一是對(duì)公共利益做了過(guò)于寬泛的解釋，有一個(gè)新增的第68條，它把所有的商業(yè)性用地都納入到公益用地當(dāng)中去了，這是過(guò)寬的解釋。第二，原來(lái)?xiàng)l例中有條款說(shuō) “但是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)例外”，這是現(xiàn)有的土地規(guī)劃給我們留的一個(gè)尾巴、留的一個(gè)空間，這一條在所謂的草案中被刪除了。大家知道這是非常嚴(yán)重的問(wèn)題，還是對(duì)照一下中共中央的決定，“允許農(nóng)民依法通過(guò)多種方式參與開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)”，正好是背道而馳。第三個(gè)錯(cuò)誤是商品住宅建設(shè)應(yīng)當(dāng)使用國(guó)有土地建設(shè)用地，它完全排除了商品住宅建設(shè)使用其他性質(zhì)的用地。第四是把征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)改成了由市(縣)人民政府確定。征地只能由政府來(lái)進(jìn)行，政府就是市(縣)政府，它是所謂征地的當(dāng)事一方，規(guī)定定價(jià)權(quán)由甲方規(guī)定，交易能不能公平呢?肯定不能。
當(dāng)然，其中也有一些好的條款，但是相關(guān)條款確定的原則在各個(gè)具體條款中是被削弱、瓦解、架空的。
還有一些重要的疏漏：缺少保障國(guó)有土地持有的制度安排;缺少對(duì)土地管理部門(mén)的定位限制和監(jiān)督的制度安排;缺少對(duì)土地沖突的司法解決途徑;缺少對(duì)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)主體的定義。
我的主張是什么呢?反對(duì)不良立法，建立健康的立法程序，我們現(xiàn)在面對(duì)的就是這樣的問(wèn)題，行政部門(mén)過(guò)強(qiáng)，政府部門(mén)介入到較多的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，成為交易的利益方，它不是中介的機(jī)構(gòu)，進(jìn)入征地土地的買(mǎi)賣當(dāng)中，成為了交易方，它介入到立法，很難在立法當(dāng)中持中立的態(tài)度。
我建議人大常委會(huì)和全國(guó)人大委托中立機(jī)構(gòu)和中立專家與學(xué)者組成團(tuán)隊(duì)起草《土地管理法》的草案，或者是競(jìng)爭(zhēng)性的草案，并舉行公開(kāi)、廣泛的，尤其是農(nóng)民代表參加的聽(tīng)證會(huì)，在立法的時(shí)候有一個(gè)公正性。健康有效的土地制度應(yīng)該建立在市場(chǎng)制度和產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上，我們主張產(chǎn)權(quán)是不分大小的。
