重慶市南川市公證處 劉娟娟
今年，伴隨著《公證法》于三月一日正式施行，我處同仁積極行動，拓展了一項新的公證事務(wù)：農(nóng)村個人私有房產(chǎn)抵押公證登記。對這項新業(yè)務(wù)，本人有一些思考與認識，在此與大家交流和溝通。
農(nóng)村個人私有房產(chǎn)抵押公證登記是抵押物公證登記的種類之一。
抵押物公證登記是為了保證法定抵押物之外依法可以用其他財產(chǎn)設(shè)定的抵押物的安全和債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的一種抵押物公證登記法律制度。依據(jù)《公證法》的規(guī)定，根據(jù)當事人的申請，公證機構(gòu)可以辦理法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機構(gòu)辦理的登記事務(wù)。目前，規(guī)定公證機構(gòu)辦理登記事務(wù)的主要法律依據(jù)是《擔(dān)保法》。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十三條的規(guī)定，公證機構(gòu)可以辦理“其他財產(chǎn)”的抵押登記。公證機構(gòu)辦理抵押登記的辦證規(guī)則是2002年司法部制定的《公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法》。根據(jù)該辦法第三條的規(guī)定，公證機構(gòu)辦理抵押登記的標的物范圍包括：(1)個人、事業(yè)單位、社會團體和其他非企業(yè)組織所有的機械設(shè)備、牲畜等生產(chǎn)資料;(2)位于農(nóng)村的個人私有房產(chǎn);(3)個人所有的家具、家用電器、金銀珠寶及其制品等生活資料;(4)其他除《擔(dān)保法》第三十七條和第四十二條規(guī)定之外的財產(chǎn)。(5)以《擔(dān)保法》第四十二條第(二)項的規(guī)定的財產(chǎn)抵押，縣級以上地方人民政府規(guī)定由公證機構(gòu)登記的;以及法律、法規(guī)規(guī)定的抵押合同自公證機構(gòu)辦理登記之日起生效的。公證抵押登記具有以下效力：(1)抵押權(quán)人自公證機構(gòu)出具抵押登記證書之日起獲得對抗第三人的權(quán)利。(2)依據(jù)縣級以上人民政府規(guī)定辦理的財產(chǎn)抵押，抵押合同自公證機構(gòu)出具抵押登記證書之日起生效。(3)公證抵押登記隨著抵押合同的終止、解除、抵押物的滅失或抵押權(quán)的實現(xiàn)而失效。
農(nóng)村個人私有房產(chǎn)是公證機構(gòu)辦理抵押登記的標的物范圍中明確涉及不動產(chǎn)的。農(nóng)村個人私有房產(chǎn)是指房屋所有權(quán)屬個人所有，房屋占用范圍內(nèi)的土地所有權(quán)屬農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的房地產(chǎn)。其法律特征是：(1)私有房屋坐落在農(nóng)村且依法存在;(2)房產(chǎn)所有權(quán)依法取得。即村民在批準的宅基地上建造的房產(chǎn)或者是通過繼承或轉(zhuǎn)讓等方式取得;(3)房屋占用范圍內(nèi)的土地所有權(quán)屬農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，個人依法享有使用權(quán)，并合法取得集體土地使用證。
公證機構(gòu)辦理農(nóng)村個人私有房產(chǎn)抵押登記是公證機關(guān)按照法定程序，對抵押權(quán)人與抵押人約定的抵押財產(chǎn)進行登記的活動。筆者認為公證機構(gòu)在辦理農(nóng)村個人私有房產(chǎn)抵押登記時，應(yīng)注意以下三個方面：
第一，農(nóng)村個人私有房產(chǎn)可以抵押，但農(nóng)村宅基地使用權(quán)不能抵押，在農(nóng)村個人私有房產(chǎn)抵押公證登記時應(yīng)操作嚴謹。
農(nóng)村私有住房是我國公民(主要是農(nóng)民)合法的私有財產(chǎn)，公民對其擁有占有、使用、收益和處分的權(quán)利;我國《憲法》等相關(guān)法律保障公民對其私有房屋的所有權(quán)，允許其合法進行買賣、轉(zhuǎn)讓和繼承等。農(nóng)村宅基地所有權(quán)是我國農(nóng)村土地集體所有制的一種表現(xiàn)形式，因為目前我國法律禁止任何形式的土地所有權(quán)私有，只能表現(xiàn)為國有或集體所有的公有形式。農(nóng)村宅基地使用權(quán)(又稱“房基地權(quán)”)是指農(nóng)村居民(農(nóng)業(yè)戶口)依法對批劃給自己的土地上享有的建造房子、宅院等建筑物并對該地域進行使用和收益的權(quán)利。2002年司法部制定的《公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法》第三條明確規(guī)定了的公證機構(gòu)辦理抵押登記的標的物范圍，農(nóng)村個人私有房產(chǎn)是公證機構(gòu)辦理抵押登記的標的物之一;根據(jù)《擔(dān)保法》第三十七條第(二)項的規(guī)定："耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)"不得抵押。目前我國法律允許的不動產(chǎn)抵押主要是土地使用權(quán)和房產(chǎn)：允許國有土地使用權(quán)可以進行抵押、允許鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的集體土地使用權(quán)可以與地上廠房建筑物一并抵押，不允許集體土地使用權(quán)及屬于私人所有的農(nóng)村宅基地使用權(quán)和建筑其上的私人住房一并抵押。所以，公證機構(gòu)在辦理農(nóng)村個人私有房產(chǎn)抵押登記時，對抵押權(quán)人將農(nóng)村個人私有房產(chǎn)及農(nóng)村宅基地使用權(quán)同時抵押約定在《個人借款合同》、《抵押合同》及《抵押物清單》上而不予指導(dǎo)修改或在公證詢問筆錄中不予說明，同時，公證機構(gòu)在《抵押登記證書》及公證詢問筆錄中均有對農(nóng)村個人私有房產(chǎn)及農(nóng)村宅基地使用權(quán)同時予以抵押登記，特別是在《集體土地使用權(quán)證》上也加蓋“公證抵押登記”之印鑒。筆者對上述做法，認為沒有法律依據(jù)，是超越了法律規(guī)定之先;當然，如果《物權(quán)法》能實施，其關(guān)于“宅基地使用權(quán)”的規(guī)定對這個問題就迎刃而解了。到那時，按照《中華人民共和國土地管理法》第八條規(guī)定：“宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有”，第十條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理”，按照一般土地和房屋不可分的房地產(chǎn)理論，公證機構(gòu)在辦理農(nóng)村個人私有房產(chǎn)的抵押登記時，還應(yīng)要求當事人提供房產(chǎn)所在村民委員會同意抵押的書面材料。
第二，公證機構(gòu)在辦理農(nóng)村個人私有房產(chǎn)抵押登記時，應(yīng)認真履行告知義務(wù)。
根據(jù)《公證法》和《公證程序規(guī)則》的規(guī)定，公證機構(gòu)受理公證申請后，應(yīng)當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果，告知其在辦理公證過程中享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)。并將告知內(nèi)容、告知方式和時間，應(yīng)當記錄歸檔。告知義務(wù)是公證機構(gòu)及其公證員的法定義務(wù)，不告知就違反了公證法定程序。公證員履行告知義務(wù)有兩種情況：一種是根據(jù)法律、法規(guī)和辦證規(guī)則的規(guī)定，公證員必須履行的告知義務(wù);另一種是公證員作為法律專業(yè)人員在當事人申辦某項公證事項時，應(yīng)該清楚地知道該公證事項的法律意義及可能發(fā)生的法律后果，并及時提示當事人知曉上述內(nèi)容，以避免給當事人造成不必要的損失。公證機構(gòu)在辦理農(nóng)村個人私有房產(chǎn)抵押登記時，除了告知抵押人抵押登記的法律意義以及借款人不按時還款抵押將產(chǎn)生的法律后果，還要特別告知兩點：一是，根據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中第二款"農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建筑和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證"的規(guī)定，公證機構(gòu)在辦理農(nóng)村個人私有房產(chǎn)抵押登記時應(yīng)告知抵押權(quán)人，其在實現(xiàn)抵押權(quán)時，農(nóng)村個人私有房產(chǎn)的受讓人只能是具有審批宅基地條件的有農(nóng)村戶口的村民。二是，根據(jù)《公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法》的規(guī)定，公證機構(gòu)應(yīng)告知抵押人，在其變更抵押合同時應(yīng)向公證機構(gòu)申請變更抵押登記;當事人變更抵押合同未辦理變更抵押公證登記的，自行變更后的抵押不發(fā)生《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押登記效力。應(yīng)告知當事人在其履行完畢主債務(wù)或提前終止、解除抵押合同的應(yīng)向公證機構(gòu)申請辦理注銷抵押登記。
