預查封最早出現(xiàn)于最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》(法發(fā)[2004]5號,以下簡稱“《聯(lián)合通知》”)中,系指對尚未在登記機關進行物權登記但又履行了一定的前置手續(xù)、被執(zhí)行人對其又享有期待權的房地產(chǎn)所采取的控制性強制措施,其效力等同于正式查封。
土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的,預查封登記自動轉為查封登記,預查封轉為正式查封后,查封期限從預查封之日起開始計算。
之所以創(chuàng)立預查封制度,是因為被執(zhí)行人對未經(jīng)登記的物權或者預期物權享有的僅僅是一種期待利益,是否能夠成為完全的或者真正的權利主體,尚處于不確定的狀態(tài)。所以,參照房地產(chǎn)買受過程中的預告登記制度,創(chuàng)立了該項制度。
《聯(lián)合通知》第十五條對可以預查封的對象進行了規(guī)定,其中第三款(其余兩種情形本文不作探討)明確,被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋,雖未進行房屋所有權登記,人民法院也可以進行預查封。
筆者認為,正是由于預告登記制度保護購房人在預售合同項下的請求權,使其具有物權效力,被執(zhí)行人將來得以實現(xiàn)所有權變動的可能性極大,法院才可以將該等房屋“視作”被執(zhí)行人的財產(chǎn),對其進行預查封。
一旦預告登記注銷,即便被執(zhí)行人仍享有預售合同項下要求開發(fā)商辦理房屋所有權轉移的請求權,其僅是一般債權,并無排他效力,法院對房屋所有權的變更、轉移進行限制的法律基礎不復存在,故而預查封應予以解除。也即,在該種情形下,預查封是建立在預告登記基礎之上的,就如同擔保物權通常必須依附于其所擔保的主債權一樣。