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從一起商品房買賣糾紛談不動產(chǎn)查封措施之缺陷 日期:[2008-3-14]文于志明 【基本案情】 2003年3月14日，青島某房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱開發(fā)公司）與楊某簽訂商品房預售合同，將某大廈401室預售給楊某，約定房屋總價款為44.9萬元，楊某須在2003年3月20日前向開發(fā)公司支付14萬元，剩余款項由開發(fā)公司協(xié)助其在銀行辦理貸款手續(xù)，在辦完房貸手續(xù)后，開發(fā)公司為其辦理房產(chǎn)證。楊某依約履行了上述義務(wù)，開發(fā)公司卻拒不履行辦理房產(chǎn)證書義務(wù)。遂起糾紛，一紙訴狀將開發(fā)公司訴諸甲法院，要求開發(fā)公司履行辦證義務(wù)，并承擔逾期辦證的違約責任。楊某委托我所律師代理訴訟。 在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，爭議標的所在大廈在建造期間，某建設(shè)集團因其他建設(shè)工程糾紛將被告開發(fā)公司訴諸乙法院，并申請乙法院對該在建大廈采取財產(chǎn)保全措施，乙法院于2003年1月13日對該工程就地查封，允許被告繼續(xù)施工，但禁止對該房屋作出轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓等處分。直到2003年底，乙法院才在房地產(chǎn)交易中心對該房產(chǎn)辦理書面查封手續(xù)，此時距就地查封已有數(shù)月之久。此后，該爭議標的在房地產(chǎn)交易中心一直處于法院書面續(xù)封之中。然而，就在法院就地查封與進行書面查封之間，被告在房產(chǎn)登記部門不知情的情形下辦理了商品房預售許可證，并與楊某簽定了商品房買賣合同。 甲法院經(jīng)審理后，認為本案須以某建設(shè)集團訴被告開發(fā)公司建設(shè)工程案件審理結(jié)果為依據(jù)，故裁定中止審理此案，等待被告與某建設(shè)集團建設(shè)工程糾紛案判決后再行審理。 【律師觀點】 這里暫且不談甲、乙兩法院的做法是否正確，但從目前我國不動產(chǎn)登記的法律規(guī)定看，造成這種嚴重后果的根源就在于不動產(chǎn)查封制度的缺陷。 一、現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度中查封登記之缺陷 法院依照民事訴訟法的規(guī)定，可采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全兩種財產(chǎn)保全措施，具體包括查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被申請人的財產(chǎn)等等。毫無疑問，查封措施都可能涉及不動產(chǎn)查封。從立法者角度而言，為保證查封目的實現(xiàn)，制訂程序法時賦予查封相當程度的法律效力，不僅所有權(quán)人不得任意處分被查封財產(chǎn)，而且其他法院也不得重復查封。因此，對于查封的不動產(chǎn)，必須予以有效的公示。但現(xiàn)行立法未對此種情況下不動產(chǎn)查封登記作出明確規(guī)定，行政、司法實務(wù)中也沒有予以足夠重視，相關(guān)制度設(shè)計也很不配套。 《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第41條規(guī)定：“對有產(chǎn)權(quán)證照的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的查封，應當向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理查封財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)，同時可以責令被執(zhí)行人將有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。既未向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封。”從該規(guī)定中可知，法院執(zhí)行措施主要有三個：一是向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，二是加貼封條，三是張貼公告。但該解釋并沒有充分考慮加貼封條、張貼公告單獨作為查封措施的可行性。 在登記要件主義下，第三人購買被執(zhí)行人房地產(chǎn)但未辦理轉(zhuǎn)移登記，而如果被執(zhí)行人名下的房地產(chǎn)被查封，第三人會因這種債權(quán)行為與物權(quán)行為之間的時間差而遭受不利。在這種情況下，以加貼封條、張貼公告的方式來試圖發(fā)揮其保全之功能，尤其是對于在建工程并將加貼封條、張貼公告作為唯一的查封手段時，就很容易出現(xiàn)類似本案的問題。在以登記作為公示方式的情況下，加貼封條、張貼公告并不影響不動產(chǎn)物權(quán)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，法律也無法要求善意第三人必須查看封條或公告，并且在允許正常施工前提下、法院進行查封登記之前，善意第三人也無從知曉法院查封事實。因此如何平衡申請執(zhí)行人和第三人利益的問題顯得尤為重要。 應當注意的是，最高法院的上述司法解釋似乎更加注重的是協(xié)助執(zhí)行通知，而不是登記措施。“既未向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封”，這表明司法解釋認為，如果法院已經(jīng)向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，就可以對抗其他人民法院的查封。但此通知只表明法院已經(jīng)作出查封的決定并要求登記機關(guān)予以協(xié)助執(zhí)行，在未向第三人公示情形下不發(fā)生對抗善意第三人的效力，第三人也無法避免不測之風險。因此，通過立法明確規(guī)定要把查封登記作為唯一的有效公示方式。這不僅是理論上要求，更是實務(wù)的需要，希望正在起草的《民事強制行法》能夠就此問題作出明確規(guī)定。 二、財產(chǎn)保全期間房屋初始登記、轉(zhuǎn)移登記之法律效力 從本案展開，假設(shè)房地產(chǎn)管理部門對查封房產(chǎn)進行初始登記、對符合條件的申請人頒發(fā)產(chǎn)證是否違法？這其實是一個財產(chǎn)保全期間房產(chǎn)初始登記法律效力的問題。 詳細請咨詢房產(chǎn)糾紛律師