根據(jù)建設(shè)部《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》第三條規(guī)定，外墻面屬于共用部位。實踐中，某些商品房地處鬧市區(qū)或臨街，其外墻面可安裝廣告，商業(yè)價值很高。特別在商業(yè)樓盤中，開發(fā)商通常在修建規(guī)劃時已經(jīng)考慮預留廣告位，外墻面的廣告用途成為一種常態(tài)。
建設(shè)部《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則(試行)》規(guī)定，商品房的外墻(包括山墻)墻體水平投影面積的一半計入整幢商品房的公用建筑面積，由該幢商品房的全體業(yè)主分攤。也就是說商品房的外墻面的所有權(quán)屬于該幢商品房的全體業(yè)主共同所有。實踐中，開發(fā)商希望能保留商品房外墻面的使用權(quán)，在外墻面上制作廣告以獲得收益，最為常見的方式是開發(fā)商利用國家工商行政管理局和建設(shè)部共同制作的《商品房買賣合同》示范文本第十七條，分別與業(yè)主約定將外墻面的使用權(quán)和收益權(quán)保留。然而近年來因外墻面引發(fā)的糾紛越來越多，開發(fā)商的做法仍欠妥當，從法律角度看存在巨大的隱患。
一、開發(fā)商保留外墻面使用權(quán)的性質(zhì)
開發(fā)商通過合同約定保留的外墻面使用權(quán)，毫無疑問屬于財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)利分為物權(quán)和債權(quán)兩種，其性質(zhì)、成立要件以及法律效力都有不同，然而無論以何種權(quán)利衡量開發(fā)商保留的外墻面使用權(quán)都存在缺陷。
1、外墻面使用權(quán)作為物權(quán)看待的隱患
開發(fā)商保留的外墻面，并通過利用該不動產(chǎn)獲得收益，并不需要業(yè)主履行積極義務(wù)，只需要業(yè)主不干涉其權(quán)利的行使，這在很大程度上符合物權(quán)特征。開發(fā)商希望該權(quán)利能夠排除業(yè)主以外的其他人干涉，希望能夠沒有期限的使用外墻面，這些目的通過將外墻面使用權(quán)作為物權(quán)更能實現(xiàn)。
然而，根據(jù)物權(quán)公示原則，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、消滅都應當進行登記。根據(jù)各國立法體例，不動產(chǎn)物權(quán)登記在理論上有實質(zhì)主義登記和形式主義登記兩種情況。我國目前法律關(guān)于不動產(chǎn)登記規(guī)定較為分散，但總體采用了實質(zhì)主義登記，即未登記不發(fā)生物權(quán)變動法律效力。因此，開發(fā)商通過合同約定保留的外墻面使用權(quán)作為不動產(chǎn)物權(quán)，未進行相應的物權(quán)登記，其存在重大瑕疵，直接影響該權(quán)利是否有效。
另外，根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，外墻面為共有部分，屬全體業(yè)主共同所有，專有部分和共有部分不可分離，共有部分也不能通過合同約定予以排除。因此開發(fā)商在轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)時，不能保留共有部分的物權(quán)。 2、外墻面使用權(quán)作為債權(quán)看待的隱患
為了避免登記的形式要求帶來的限制，將外墻面使用權(quán)理解為債權(quán)，即雙方達成合意便可以發(fā)生法律效力。事實上，開發(fā)商取得外墻面使用權(quán)也正是通過與業(yè)主之間訂立的《商品房買賣合同》的約定，這符合合同之債的外部特征。
然而，債權(quán)一個顯著的特征是具有期限性，債權(quán)通常不能長時間持續(xù)存在。顯然開發(fā)商并不希望自己使用外墻面的權(quán)利有時間限制，這一點與債權(quán)特征不相符合。
更為嚴重的是債權(quán)的相對性特征，即債權(quán)人只能請求債務(wù)人履行債務(wù)，并不能像物權(quán)那樣對抗任何人。當業(yè)主轉(zhuǎn)讓房屋時，因為開發(fā)商對外墻面的使用權(quán)并沒有相應的公示，購買人無從得知業(yè)主與開發(fā)商之間的約定，因此作為善意第三人，其取得的房產(chǎn)權(quán)利應當是完整的，即包括外墻面的使用權(quán)和收益權(quán)。開發(fā)商此時不能利用其與原業(yè)主之間的合同約定向新的業(yè)主主張權(quán)利，而指望新的業(yè)主再與開發(fā)商專門簽訂協(xié)議許可其享有外墻面的使用權(quán)和收益權(quán)顯然不可能。
綜上，目前開發(fā)商通過合同約定取得外墻面使用權(quán)的方式，并不能保證其順利的利用和獲得收益。
二、商業(yè)樓盤外墻面法律歸屬及權(quán)利實現(xiàn)問題
按照目前法律規(guī)定，外墻面的歸屬并未區(qū)分普通住宅和商業(yè)樓盤，一律規(guī)定歸全體業(yè)主所有。在普通住宅中，外墻面的商業(yè)使用屬于特殊情況，即使全體業(yè)主難以達成一致意見，無非是缺少利用外墻面獲得收益的機會而已;在商業(yè)樓盤，外墻面廣告位沒有使用，不僅影響到廣告費收益，而且將損害整個商業(yè)圈的形象。
按照建設(shè)部《城市異產(chǎn)毗連房屋管理規(guī)定》規(guī)定“異產(chǎn)毗連房屋所有人以外的人如需使用異產(chǎn)毗連房屋的共有部位時，應取得各所有人一致同意，并簽訂書面協(xié)議。”而《物業(yè)管理條例》也規(guī)定了“利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進行經(jīng)營的，應當在征得相關(guān)業(yè)主、業(yè)主大會、物業(yè)管理企業(yè)的同意后，按照規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。所得收益應當主要用于補充專項維修資金，也可以按照業(yè)主大會的決定使用。”因此，整個商業(yè)樓盤外墻面的使用，在缺少業(yè)主以外的主體決定外墻面的使用時，業(yè)主必須通過一定的程序決定相關(guān)事項。業(yè)主眾多且商業(yè)利益各異，達成一致的意見并不容易。
特別是商業(yè)樓盤中，大量的購房者并不實際的經(jīng)營其購買的商鋪，而是將商業(yè)房產(chǎn)出租給商家進行經(jīng)營，獲取租金。而商家承租房屋與住宅的承租人有很大區(qū)別，往往一個商圈成熟至少需要2-3年，在此過程中商家通常很難有利潤，而一旦商鋪做活，商家又很少愿意更換經(jīng)營場所。因此商業(yè)房產(chǎn)的承租人相對穩(wěn)定，其比實際的商鋪所有人更關(guān)心商業(yè)圈的發(fā)展和變化。根據(jù)《物業(yè)管理條例》第六條規(guī)定：“房屋的所有權(quán)人為業(yè)主。”這樣一來，實際將權(quán)利交給了與商圈經(jīng)營沒有直接關(guān)系的房屋所有人。特別當其缺乏商業(yè)經(jīng)驗時，將加重權(quán)利行使缺位的困境。
另一方面，開發(fā)商在修建商業(yè)樓盤時，已經(jīng)考慮外墻面的整體廣告布局，商業(yè)圈的整體定位等事項，這些策劃、設(shè)計、修建等活動中，開發(fā)商付出了一定的心血，而這些付出應當有所回報。當然正常的情況下，應當在轉(zhuǎn)讓商業(yè)房產(chǎn)時，在單價中體現(xiàn)該部分利益，而不應再由開發(fā)商享有外墻面的使用權(quán)和收益權(quán)。
三、商業(yè)樓盤外墻面的運營在商業(yè)樓盤中客觀需要有人整體運營外墻面，而現(xiàn)實的法律規(guī)定或者說目前的實踐做法都存在缺陷。
將外墻面交給業(yè)主可能導致整個利用和管理的無序，而開發(fā)商享有外墻面的使用權(quán)和收益權(quán)從法律上難以解釋。目前我國的房地產(chǎn)法律體系中，并沒有將商業(yè)地產(chǎn)作為獨立的法律關(guān)系類別予以調(diào)整，而依據(jù)普通房地產(chǎn)的特點，外墻面的商業(yè)利用并不是必須的，因此將權(quán)利交給當事人就具體情況予以個別約定是可行的。但這種法律缺位，給商業(yè)樓盤外墻面的運營帶來了很大的障礙。
