如何從制度上化解物業(yè)管理費不明確產(chǎn)生的種種糾紛，這種制度安排是否合理。這些問題將在本文中得到解答。
摘要：《物業(yè)管理條例》中沒有對前期物業(yè)管理的費用由誰承擔(dān)做出明確規(guī)定，在地方立法或不規(guī)定或不合理規(guī)定的情況下，開發(fā)商與業(yè)主之間的矛盾愈演愈烈。如何從制度上化解由此產(chǎn)生的種種糾紛，這種制度安排是否合理。這些問題將在本文中得到解答。
物業(yè)服務(wù)糾紛中物業(yè)費問題最常見。根據(jù)統(tǒng)計，物業(yè)費拖欠案件占物業(yè)費糾紛案件的70%以上 [1]。這其中前期物業(yè)管理的費用又頗具特殊性，因為物業(yè)管理企業(yè)并非業(yè)主選出。這時的物業(yè)管理費該由業(yè)主還是由開發(fā)商來承擔(dān)，又將會各自產(chǎn)生什么樣的效果。
一、 前期物業(yè)管理的涵義
國務(wù)院制定的《物業(yè)管理條例》第21條規(guī)定：“在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)管理企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面的前期物業(yè)服務(wù)合同。”該條例第24 條第2款規(guī)定：“住宅物業(yè)的建設(shè)單位，應(yīng)當(dāng)通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。”
盡管對于前期物業(yè)管理的概念，《物業(yè)管理條例》中沒有明確界定，我國學(xué)界也一直眾說紛紜 [2]，但從上述列舉的規(guī)定的解讀，以及對物業(yè)管理的本質(zhì)的認(rèn)識，就住宅物業(yè)的前期管理而言，我們大致可以勾勒出以下輪廓。
首先，住宅物業(yè)的前期物業(yè)管理合同是要式合同。其次，簽訂前期物業(yè)管理合同的主體是建設(shè)單位和物業(yè)管理企業(yè)。再次，前期物業(yè)管理起始的時間，應(yīng)是在除建設(shè)單位之外的第一位業(yè)主產(chǎn)生之后 [3]。最后，前期物業(yè)管理終止的時間應(yīng)是業(yè)主委員會與接受委托的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的《普通物業(yè)服務(wù)合同》生效時 [4]。
在了解了前期物業(yè)管理的概念之后，下面將進入本文的主題：前期物業(yè)管理費用的承擔(dān)。從立法層面看，由于《物業(yè)管理條例》對此問題沒有明確說明，所以各地方性法規(guī)和規(guī)章對此的規(guī)定各不相同。概括起來，主要有以下三種 [5]：
1. 不規(guī)定。如《廣東省物業(yè)管理條例》僅有第21條提到關(guān)于前期物業(yè)管理費的規(guī)定，“物業(yè)竣工后綜合驗收前的前期管理及其費用由建設(shè)單位負(fù)責(zé)。”
2. 依合同。如《上海市居住物來管理條例》第46條規(guī)定，“自新建商品住宅交付使用之日至前期物業(yè)管理服務(wù)合同終止之日發(fā)生的前期物業(yè)管理服務(wù)費用，由住宅出售單位和買受人按照住宅轉(zhuǎn)讓合同的約定承擔(dān)。”
3. 有合同依合同，無合同由業(yè)主承擔(dān)。如《天津市物業(yè)管理條例》第51條：“物業(yè)竣工驗收合格交付業(yè)主后的物業(yè)管理服務(wù)費，由業(yè)主承擔(dān);開發(fā)建設(shè)單位與為業(yè)主約定由開發(fā)建設(shè)單位承擔(dān)物業(yè)管理服務(wù)費的，由開發(fā)建設(shè)單位承擔(dān)。”比較上述三種規(guī)定可以看出，第3種規(guī)定在結(jié)構(gòu)上是最全面的，但是其中的內(nèi)容卻有待商榷。在合同沒有明確約定由誰承擔(dān)的情況下，為什么要由業(yè)主來承擔(dān)前期物業(yè)管理費呢?即使雙方約定了由業(yè)主承擔(dān)，這樣的約定就完全合理嗎?這些問題將在下面的論述中回答。
二、 業(yè)主承擔(dān)前期物業(yè)管理費的法理依據(jù)及現(xiàn)狀
前期物業(yè)合同簽訂的主體是建設(shè)單位(即開發(fā)商)和物業(yè)管理企業(yè)。按前所述，前期物業(yè)管理開始于除開發(fā)商以外的首位業(yè)主產(chǎn)生后。與此同時，該業(yè)主開始承擔(dān)相應(yīng)的物業(yè)管理費用，即使他從未直接與物業(yè)管理企業(yè)達成有關(guān)協(xié)議。這里顯然出現(xiàn)了對合同相對性的突破。對這種突破應(yīng)怎樣解釋，目前有3種觀點 [6]：
1. 開發(fā)商委托物業(yè)管理公司，指定業(yè)主履行合同。
《合同法》第65條：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”依該條可以把業(yè)主看成是“第三人”，但這時會出現(xiàn)一個問題：如果業(yè)主不履行前期物業(yè)管理合同，物業(yè)管理公司依法追究承擔(dān)責(zé)任的對象不應(yīng)該是業(yè)主，而應(yīng)該是開發(fā)商。這和目前對前期物業(yè)管理合同的普遍理解是完全不同的。
2. 開發(fā)商作為業(yè)主的代理人與物業(yè)管理公司簽署合同，其法律后果由業(yè)主承擔(dān)。
如果把開發(fā)商看成代理人，業(yè)主看成委托人，有一個問題也不好解決：因為在實踐中，開發(fā)商和物業(yè)管理公司簽定前期物業(yè)管理合同是在房屋銷售之前。當(dāng)購房人還沒有成為“業(yè)主”的情況下，委托人是不確定的或是不存在。
3. 前期物業(yè)管理合同是開發(fā)商作為產(chǎn)權(quán)人對房產(chǎn)設(shè)定的附帶義務(wù)。
這種觀點在理論上能夠通圓，畢竟在私法領(lǐng)域“法無明文禁止即自由”。開發(fā)商作為房屋的第一個產(chǎn)權(quán)人，有權(quán)利在法律不禁止的范圍內(nèi)以房屋為對象設(shè)立一些權(quán)利義務(wù)，如抵押、不允許承租人對房屋進行轉(zhuǎn)租等。同時房屋的價值主要體現(xiàn)在該硬件可以滿足一定的功能上。而功能的實現(xiàn)則主要依靠軟件——物業(yè)管理服務(wù)來實現(xiàn)。因此開發(fā)商對房屋進行物業(yè)管理方面的設(shè)定是必要的和合理的 [7]。。
現(xiàn)在讓我們從浩如煙海的法條中走出來，看看現(xiàn)實生活中由業(yè)主來承擔(dān)前期物業(yè)管理費的實際效果。雖然理論上前期物業(yè)管理的合同是在售房時達成的協(xié)議，但因為業(yè)主與開發(fā)商相比，在締約能力上處于弱勢地位，基本上只要想買房就只能對開發(fā)商事先擬好的物業(yè)管理合同照單全收。加上我國物業(yè)管理還遠未進入建管分離的時代 [8]，所以開發(fā)商往往與物業(yè)管理企業(yè)串通，收取超出實際支出的物業(yè)管理費用或向業(yè)主轉(zhuǎn)嫁應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)的物業(yè)管理費用，使前期物業(yè)管理成為暴利行業(yè)，損害業(yè)主的利益 [9]。同時，開發(fā)商作為業(yè)主大會籌備組成員之一 [10]，為了持續(xù)這樣的暴利，必然會千方百計地阻撓業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立，因為業(yè)主大會和業(yè)主委員會一旦成立，就意味著前期物業(yè)管理的終止。2006年7月11日，北京市政協(xié)發(fā)布的《關(guān)于北京市居住小區(qū)物業(yè)管理問題的調(diào)研報告》中指出，全市3077個居住小區(qū)物業(yè)管理項目中，按照《物業(yè)管理條例》成立的業(yè)主大會只有360個，僅占住宅物業(yè)項目的11.7%。據(jù)今年1月民進黨提交至政協(xié)大會的《關(guān)于北京社區(qū)業(yè)主經(jīng)濟自治組織存在問題制度和制度創(chuàng)新的建議》中指出：由于相當(dāng)一些開發(fā)商或物業(yè)管理公司相互扯皮、推托，或以各種理由拒絕提供有關(guān)文件，造成業(yè)委會無法完成備案手續(xù)。此外，籌備組召開業(yè)主大會需要業(yè)主聯(lián)系方式的花名冊、在小區(qū)公告、將會議通知投入業(yè)主信箱等，都極易受到開發(fā)商或一些物業(yè)管理公司的變相阻撓，造成籌備組無法完成備案手續(xù)。
與之俱來的是業(yè)主和開發(fā)商之間的矛盾激化。據(jù)搜狐網(wǎng)報道，北京市崇文區(qū)花市棗苑小區(qū)業(yè)主代表李某，在棗苑小區(qū)兩次組織業(yè)委會選舉都告失敗之后，無奈地說：“希望開發(fā)商和物業(yè)公司配合成立業(yè)委會，無異于與虎謀皮。”據(jù)中國新聞網(wǎng)報道，2008年1月2日北京市宣武區(qū)依蓮軒格調(diào)小區(qū)第二次業(yè)主大會召開前的兩小時，1300余張空白選票被兩名業(yè)委會委員“搶”走，致使業(yè)主大會無法召開。業(yè)委會一位負(fù)責(zé)人表示，該兩名委員跟開發(fā)商關(guān)系密切，因業(yè)主大會涉及開發(fā)商的既得利益，故阻撓業(yè)委會的正常工作。另據(jù)人民網(wǎng)報道，2008年9月26日上午河南省鄭州市省匯中心小區(qū)的近200名業(yè)主在一家酒店召開業(yè)主大會，誰知竟遭到開發(fā)商派來的20多人的阻撓，有多名業(yè)主在沖突中受傷。
三、 建議國家公權(quán)力介入前期物業(yè)管理
目前我國法律法規(guī)確實沒有禁止在售房時賣方不能向買方附帶交付物業(yè)費的義務(wù)。但就目前的狀況來看，這樣的不禁止就是合理的嗎?在下結(jié)論之前，我們首先來看一下公權(quán)力應(yīng)在怎樣的情況下介入私權(quán)領(lǐng)域。
公權(quán)力的存在價值與私權(quán)利不同，公權(quán)力缺乏自然法上的價值基礎(chǔ)，它所存在的價值需要通過自然法上的本原性價值來證明，也就是必須借助于對個人私權(quán)利的詮釋來加以證明，更確切地說，公權(quán)力的存在必須是在能夠更好地實現(xiàn)私權(quán)利的前提下才有其存在的價值 [11]。公權(quán)力機關(guān)為了維護社會秩序和公共利益，對私權(quán)利可以進行一定范圍和一定程度的干預(yù)。但是，這種干預(yù)只能以維護社會秩序和公共利益的必要為限，且不能侵犯公民最低限度的權(quán)利 [12]。
