在我們的日常生活中，房屋抵押可以分為兩種：一種是現房抵押，就是將已經建成的可供使用的房屋所進行的抵押；另一種是期房抵押，即在房屋尚未建成或根本沒有建造之前，就將“房屋”抵押給銀行以獲得銀行的貸款，然后建筑商通過此種方式融通資金來進行房屋的建設，此時銀行獲得了以在建工程為標的物的虛擬的抵押權。我國最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”由此可見，我國法律肯定了在建工程抵押的效力。
（一）案情簡介
1993年12月，中國銀行廣東某市分行（以下簡稱中行分行）與該市宏大集團股份有限公司（以下簡稱宏大集團）簽署了一批授信協議，根據該批授信協議，中行分行分別為宏大集團項下的12份信用證發放貸款，共計美元22，309，889.11元。1994年1月20日，經過宏大集團股東大會的批準，其向中行分行出具《財產抵押書》，承諾將宏大電子城房產作為向分行借款及授信開證的抵押物，同時表示因電子城在建尚未完工，等電子城完工后，將房產證辦妥后補交分行。分行對此表示同意。1994年3月8日，分行與宏大集團就此共同簽署《財產抵押書》，并上報市房產局。市房產局在《財產抵押書》之上簽署“同意按宏大、分行以上意見辦”，并加蓋了公章。為了確保此項抵押有效，應分行的要求，宏大集團向市人民政府提交了《財產抵押申請報告》，有關領導在審閱后批示，此種抵押可以在市房產局確認后再辦理房產證。到2001年1月，宏大集團沒能按期清償對分行的貸款，中行分行向法院起訴，要求行使對宏大電子城的抵押權。法院經審理認為，依據廣東省人大常委會通過的《廣東省抵押貸款條例》第11條，以建筑物設定抵押權時，須憑建筑物產權證，而當時宏大集團公司并無房產證書，且至今也未取得房產權證書，所以其與中行分行設定抵押權的行為無效，中行分行并不享有對宏大電子城的抵押權。
（二）思考方向
由于抵押權是物權的一種，所以抵押權也具有物權的特征，其客體必須是特定物，這樣才能保證抵押權的支配效力。在主債權不能實現時，抵押權人可以就標的物優先受償。基于此種考慮，在建工程抵押在傳統民法中不僅是無法理解的，也是不被接受的。但是隨著社會經濟的不斷發展，人們不僅僅關注擔保物權的擔保功能，而且更加注重擔保物權的融資功能，許多國家都承認了在建工程抵押的效力。我國最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第47條規定也承認了在建工程抵押的法律效力，所以本案中，中行分行與宏大集團關于宏大電子城抵押是否具有法律效力也必須依照司法解釋的有關規定來判斷。
（三）法律規定
1.《中華人民共和國擔保法》第34條：
下列財產可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；（五）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產。
2.最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋
第四十七條：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。
3.《城市房地產抵押管理辦法》第三條：本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產以轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
（四）學理分析
在本案中，法院作出的否定中行分行與宏大集團關于電子城的抵押效力的判決是錯誤的。根據我國最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第四十七條的規定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。由此可見，我國在司法實踐中已經承認了在建工程抵押的效力。在本案中，中行分行與宏大公司關于電子城的抵押的效力如何，就要看其是否符合我國現行的法律法規的有關規定。
根據我國《城市房地產抵押管理辦法》的規定，在建工程必須符合以下條件（1）抵押人為主債務人；（2）債權人為具有貸款經營權的金融機構；（3）主債權的種類為貸款；（4）擔保的貸款須用于在建工程的繼續建造；（5）抵押人已經合法取得了在建工程占用土地的使用權，且須依法將其合法取得的土地使用權連同在建工程的投入資產一并抵押。如果抵押人是國有企業、事業單位法人以及國家授權其經營管理的在建工程設定抵押權的應當報國有資產管理部門備案或批準；抵押人倘為集體所有制企業，在建工程設定抵押的，必須經集體所有制企業職工代表大會通過，并報其上級主管備案；抵押人為中外合資經營企業、合作經營企業的，在建工程設定的，必須經董事會通過；是有限責任公司、股份有限公司的在建工程設定抵押的，必須經過董事會或股東大會通過。在本案中，宏大公司為了籌集建設資金向中行分行申請了貸款，同時二者之間辦理了以正在建造的宏大電子城為標的物的抵押合同。宏大公司為主債務人，中行分行為主債權人，并且是具有貸款經營權的金融機構。中行分行對宏大公司提供貸款之后，宏大公司將貸款主要投放在工程的繼續建造上，最后，宏大公司已經合法的取得了在建工程占用土地的使用權，由此宏大公司可以將在建工程與其土地使用權一起抵押。最后，宏大集團屬于股份有限公司，并且對宏大電子城這一在建工程的抵押方案已經過股東大會的審議通過，所以宏大公司與中行分行簽訂的抵押合同符合了我國《城市房地產抵押管理辦法》關于在建工程抵押的規定，因此具有法律效力。
另外，宏大公司在與中行分行共同簽署《財產抵押書》后，將該抵押書上報市房產局。市房產局在《財產抵押書》之上簽署“同意按宏大、分行以上意見辦”，并加蓋了公章。為了確保此項抵押有效，應分行的要求，宏大集團向市人民政府提交了《財產抵押申請報告》，有關領導在審閱后批示，此種抵押可以在市房產局確認后再辦理房產證。由此，宏大公司與中行分行的報批行為能夠有效地使另外的抵押權人知曉在建房屋已抵押，并且受此關系約束，由此可以認為此登記公示是有效的。所以其二者之間的抵押合同是有效的，在宏大公司不能清償中行分行的到期貸款時，中行分行可以行使對電子城的抵押權，將電子城拍賣、變賣后的價款優先受償。
