話題背景:
如何看待建筑市場中存在的在建工程的法律性質(zhì),一直是建筑行業(yè)、法律界普遍關(guān)注和爭議的問題。很多業(yè)內(nèi)人士指出，由于在建工程法律性質(zhì)在我國法律中尚處于灰色地帶（不明朗境地），從而導致了建筑行業(yè)領(lǐng)域中種種法律和社會的問題，諸如墊資工程、拖欠工程欠款、拖欠民工工資、在建工程的抵押難題以及法院在具體審理執(zhí)行當中的尷尬和困惑比如建設單位拖欠工程款，承包單位是否可以進行留置拍賣以支付民工工資等。據(jù)中國建設總公司法律部的孫興華先生介紹，我國在建工程的拖欠款累計達到3365億，該問題的解決牽扯到近四千萬建筑行業(yè)從業(yè)人員的生存問題。
隨著物權(quán)法立法進程的推進，不少業(yè)內(nèi)人士提出希望此次物權(quán)的立法能在該問題的解決上有所突破。因此本報公司法務專刊特別邀請有關(guān)專家圍繞“在建工程的法律性質(zhì)”展開討論，以期能對該問題的解決產(chǎn)生一定積極意義。
問題一:建設工程的施工過程，是將鋼筋水泥等建筑材料進行物化的過程，在建工程是否已經(jīng)構(gòu)成了一個完整法律意義上的獨立的“物”？
在建工程并不是鋼筋和水泥等建筑材料的組合物，而是實實在在的具有法律意義的物。對此，是沒有任何懷疑的，它的法律屬性就是不動產(chǎn)，就是獨立的物。因此，在建工程也有所有權(quán)，是由在建工程的所有人所享有所有權(quán)。應當注意的是在建工程的特殊性，這就是這種物不是建筑物的最終形式，還不能取得物權(quán)登記，因此它的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓都受到一定的限制。
問題二：一些建筑行業(yè)內(nèi)人士提出，建設工程合同也是一種特殊的加工承攬合同，施工期間承攬人為工程實際占有人。在建工程在未交付建設單位以前，特別是在全部或大部分墊資施工的前提下，建設單位拖欠工程款，承包單位或施工單位可以將在建工程進行留置。對此您怎么看？為什么？
建設工程合同當然是承攬加工合同，但是它不是一般的加工承攬合同，而是特殊的加工承攬合同。因此合同法對其專門進行規(guī)定，而不是適用一般的加工承攬合同的規(guī)定。留置，按照《擔保法》第82條規(guī)定，應當適用于基于保管、運輸、加工承攬合同對動產(chǎn)的占有，不包括不動產(chǎn)的占有，因此，不適用于建筑工程承包合同。但是有一條，就是《合同法》第286條規(guī)定，這里規(guī)定的實際上相當于不動產(chǎn)的留置，只是沒有這樣說而已。這就是“發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。對此，已經(jīng)有了明確的規(guī)定，相當于是一個不動產(chǎn)的留置，對墊付工程款的施工單位、承包單位的受償權(quán)有了必要的保護。因此不必在專門規(guī)定或者強調(diào)在建工程的留置權(quán)問題了。
問題三：在建工程的所有權(quán)與附著的土地使用權(quán)能否分離？如果不可以分離，那么在建工程的抵押與土地使用權(quán)的抵押兩者之間的關(guān)系是什么？如何分別抵押，兩者的受償順序如何行使？
按照我國的法律規(guī)定，建筑物所有權(quán)與土地使用權(quán)不能夠分離。在建工程也是建筑物，也應當遵守這個規(guī)則。按照規(guī)范的做法，設置抵押，應當就在建工程和土地使用權(quán)同時抵押，但是現(xiàn)實中往往不規(guī)范，存在分別抵押的情形。對此，應當實事求是地處理發(fā)生的糾紛。抵押土地使用權(quán)的債權(quán)，就土地使用權(quán)的價款優(yōu)先受償；抵押在建工程所有權(quán)的債權(quán)，就在建工程所有權(quán)的價款優(yōu)先受償。但是，在今后應當依照規(guī)定進行抵押。
問題四：在建工程土地使用權(quán)已經(jīng)抵押給銀行的情況下，建設單位將在建工程抵押給承包人，在立法上是否可行？如果允許，那么辦理抵押登記的行政機關(guān)是“建設行政主管單位”還是“房地產(chǎn)主管單位”？
這個問題的前提是是否可以分別抵押。如果建設單位僅僅將土地使用權(quán)抵押給銀行，而在建工程沒有同時抵押的，可以就其價值另設抵押。這一點，與《合同法》第286條規(guī)定不相違背。至于抵押權(quán)登記的問題，《物權(quán)法》草案已經(jīng)設立了統(tǒng)一的不動產(chǎn)所有權(quán)登記制度，該制度正式確立之后，就不存在問題了。在沒有統(tǒng)一之前，不應當再擴大不動產(chǎn)登記機關(guān)的范圍，我認為應當以房地產(chǎn)主管單位進行登記為好。
