在建工程抵押合同的法律性質(zhì)
以沒有完成的建筑物設(shè)立抵押權(quán)時(shí)候，抵押合同不能立即發(fā)生物權(quán)的效力，只能在當(dāng)事人間發(fā)生債的效力。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的生效還需要登記。對(duì)正在建造的建筑物來說，抵押合同成立和生效與抵押權(quán)的成立是有區(qū)別的。
首先，在建工程是以將來建成的工程作為抵押標(biāo)的物的，抵押權(quán)只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以設(shè)定某種將來的權(quán)利為目的的合同，而不是現(xiàn)在就可設(shè)定某種權(quán)利。從這個(gè)意義上說，在建建筑物抵押是一種附帶條件的民事法律行為，只有在條件成就時(shí)，權(quán)利方可設(shè)立。
《擔(dān)保法》沒有區(qū)分抵押合同生效和抵押權(quán)生效，給實(shí)踐操作造成了很大的混亂。從通行的物權(quán)債權(quán)區(qū)分學(xué)說上看，合同行為是抵押權(quán)產(chǎn)生的必要條件，但不是直接產(chǎn)生抵押權(quán)的充分條件。作為物權(quán)，抵押權(quán)是否成立除了抵押合同外，還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發(fā)生當(dāng)事人雙方設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)，但抵押權(quán)不成立并不等于抵押合同無效。因此抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立生效不同，抵押合同適用《合同法》的規(guī)定，而登記應(yīng)該適用《擔(dān)保法》及有關(guān)規(guī)定。登記是獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的設(shè)權(quán)行為。這一錯(cuò)誤終于在《擔(dān)保法司法解釋》中得到了徹底的糾正。
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抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。
一直以來商品房在建工程抵押的問題都存在很大爭議，房地產(chǎn)是一種投入大、周期長、風(fēng)險(xiǎn)高的產(chǎn)業(yè)，為了盡快完成工程建設(shè)，開發(fā)商經(jīng)常用在建工程(含國有土地使用權(quán))作抵押向銀行申請(qǐng)貸款，作為一種主要融資渠道，在建工程抵押已成為銀行及開發(fā)商的雙贏選擇。但是因?yàn)樯唐贩吭诮üこ痰盅好芮嘘P(guān)系到商品房的銷售，遠(yuǎn)期將影響到眾多買受人的利益。而且在建工程能否完工本身仍處于不確定狀態(tài)，價(jià)值也尚未最終確定。由此，法律對(duì)在建工程抵押做了更為嚴(yán)格的規(guī)定。
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