為了進(jìn)一步的發(fā)展，這類房地產(chǎn)只能或轉(zhuǎn)讓在建工程項(xiàng)目或進(jìn)行項(xiàng)目抵押以獲取資金。但在建工程的轉(zhuǎn)讓和抵押法律手續(xù)復(fù)雜。涉及大量專業(yè)法律問(wèn)題，本文從實(shí)踐出發(fā)對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題及手續(xù)進(jìn)行了詳細(xì)的解讀。
一、在建工程轉(zhuǎn)讓法律問(wèn)題與風(fēng)險(xiǎn)防范
(一)在建工程轉(zhuǎn)讓的概念
在建工程轉(zhuǎn)讓，是指轉(zhuǎn)讓方將出讓的國(guó)有土地使用權(quán)及附著于該土地上的未建成的建筑物、構(gòu)筑物、附屬設(shè)施一并轉(zhuǎn)讓給受讓方，并由受讓方支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款的民事法律行為。按照我國(guó)法律的規(guī)定，在建工程轉(zhuǎn)讓是以出讓方式取得土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要形式。
(二)在建工程轉(zhuǎn)讓條件
《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、第四十條所規(guī)定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法定條件。即：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)符合下列條件：
(1)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書;
(2)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。
(3)以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。
(三)在建工程轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的(范圍)的界定和法律風(fēng)險(xiǎn)防范
1、在建工程轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的(范圍)包括：
(1)出讓的國(guó)有土地使用權(quán)。
(2)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同、拆遷補(bǔ)償安置合同中有關(guān)的權(quán)利義務(wù)。
(3)土地現(xiàn)狀上的建筑物、構(gòu)筑物及附屬設(shè)施。
①地上建筑等系由各種建筑材料、設(shè)備、構(gòu)配件等經(jīng)施工建設(shè)而成，在建工程轉(zhuǎn)讓的是現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀的地上物，除非雙方另有約定;
②現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀是相對(duì)于某一時(shí)點(diǎn)來(lái)說(shuō)的，因此雙方應(yīng)約定確定現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀的時(shí)點(diǎn)，并通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)拍攝、文字描述、列舉清單等方式予以固定。
③與在建工程有關(guān)的債權(quán)債務(wù)。現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀是在建工程轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓基準(zhǔn)，但在建工程轉(zhuǎn)讓將不可避免地涉及到大量的與在建工程有關(guān)的合同的處理，一般轉(zhuǎn)讓雙方約定由受讓方承擔(dān)全部或者部分的債權(quán)、債務(wù)。
2、法律風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)
(1)注意在建工程的轉(zhuǎn)讓條件和限制。
取得了土地使用權(quán)證書，乃至取得了商品房預(yù)售許可證，在事實(shí)上也不一定就支付了全部土地使用權(quán)出讓金，因?yàn)橛袝r(shí)地方政府對(duì)企業(yè)會(huì)采取一些變通做法，因此一定要審查土地使用金的繳納單據(jù)或由房管部門出具已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金的證明。
(2)在建工程是否已經(jīng)完成了投資開(kāi)發(fā)總額25%以上。
根據(jù)法律規(guī)定，如果不符合這一條件，也是不可以轉(zhuǎn)讓的。
(3)在建工程是否被司法查封和有已抵押的情況。
如果在建工程已經(jīng)遭到司法查封，則是禁止轉(zhuǎn)讓的。只有依法解除了司法查封，才可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。我國(guó)《物權(quán)法》第一百九十一條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”因此可見(jiàn)，除非受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)，已經(jīng)設(shè)定抵押的在建工程，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)。
(4)在建工程是否取得合法手續(xù)。
在建工程取得合法手續(xù)也是在建工程可以轉(zhuǎn)讓的前提條件。對(duì)在建工程的相關(guān)法律手續(xù)和施工情況做好盡職調(diào)查。對(duì)在建工程的立項(xiàng)、報(bào)批、備案文件要逐一到相關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，查驗(yàn)土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證等相關(guān)證件。
3、在建工程轉(zhuǎn)讓中相關(guān)合同的處理
(1)抵押借款合同
在建工程如果有抵押貸款，抵押借款合同的處理方式有：
①轉(zhuǎn)讓方經(jīng)貸款銀行同意轉(zhuǎn)讓在建工程，提前清償或者將轉(zhuǎn)讓價(jià)款清償銀行貸款，消滅抵押權(quán)
②轉(zhuǎn)讓方經(jīng)貸款銀行同意轉(zhuǎn)讓在建工程，并由受讓方清償或者提前清償銀行貸款，消滅抵押權(quán)。
③轉(zhuǎn)讓方經(jīng)貸款銀行同意轉(zhuǎn)讓在建工程，并由受讓方替代轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行原借款合同和抵押合同，消滅原抵押權(quán)，在建工程轉(zhuǎn)讓過(guò)戶登記以后重新設(shè)定抵押權(quán)。
④不經(jīng)與貸款銀行協(xié)商，或者貸款銀行不同意轉(zhuǎn)讓在建工程的，受讓方代轉(zhuǎn)讓方先行清償債務(wù)，消滅抵押權(quán)。
(2)建設(shè)工程施工合同
根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，施工合同的處理有以下幾種方式：
①轉(zhuǎn)讓雙方與施工企業(yè)協(xié)商終止原施工合同，對(duì)已完工程進(jìn)行結(jié)算，并約定由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)合同終止后的債權(quán)債務(wù)，包括用轉(zhuǎn)讓價(jià)款償還應(yīng)付的工程價(jià)款，不足部分由轉(zhuǎn)讓方負(fù)責(zé)清償。
②轉(zhuǎn)讓雙方與施工企業(yè)協(xié)商終止原施工合同，對(duì)已完工程進(jìn)行結(jié)算，并約定由受讓方承擔(dān)合同終止后的債權(quán)債務(wù)，包括清償應(yīng)付的工程價(jià)款。
③轉(zhuǎn)讓雙方與施工企業(yè)協(xié)商由受讓方替代轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行原施工合同，但為確定受讓方承擔(dān)施工合同剩余債權(quán)債務(wù)的范圍，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)提供一份詳細(xì)的合同履行情況書面說(shuō)明。
④如施工企業(yè)既不同意提前解除合同，也不同意由受讓方繼續(xù)履行合同的，可能影響在建工程的轉(zhuǎn)讓，原施工合同的權(quán)利、義務(wù)仍由轉(zhuǎn)讓方自行承擔(dān)。
(3)商品房預(yù)售合同
在建工程受讓人在簽訂轉(zhuǎn)讓合同前，必須清醒地意識(shí)到自己受讓在建工程后，如預(yù)購(gòu)人不愿解除合同的話，自己則有繼續(xù)履行的職責(zé);因此應(yīng)充分了解已發(fā)生預(yù)售的合同內(nèi)容、預(yù)付款收付情況等，并在建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓合同中設(shè)定發(fā)生預(yù)購(gòu)人不同意解除原預(yù)售合同情況的相應(yīng)處理，才能按受讓工程的真正價(jià)值，準(zhǔn)確設(shè)定本方義務(wù)，防范風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)自己的合同目的。
(4)勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理合同
根據(jù)合同的相對(duì)性原理，轉(zhuǎn)讓人與勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理簽訂的合同，對(duì)受讓方無(wú)約束力。在轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目時(shí)，要通過(guò)各方協(xié)商，或者采取終止合同，或者采用變更合同，使各方權(quán)利都有所保障。各方權(quán)利的平衡直接影響到項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的價(jià)格，也關(guān)系著轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目的命運(yùn)，所以不可不慎。
(四) 在建工程轉(zhuǎn)讓合同的簽訂
1、 在建工程轉(zhuǎn)讓合同的主要條款一般包括：
(1)轉(zhuǎn)讓雙方的概況介紹;
(2)在建工程概況;
(3)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的(范圍);
(4)雙方的保證和承諾;
(5)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的構(gòu)成和支付方式;
(6)辦理在建工程轉(zhuǎn)讓過(guò)戶登記的時(shí)間、提供的文件及稅費(fèi)承擔(dān);
(7)在建工程的移交;
(8)后續(xù)工程建設(shè)的協(xié)作配合;
(9)違約責(zé)任;
(10)合同的解除;
(11)爭(zhēng)議解決條款。
2、合同附件：
(1)國(guó)有土地使用權(quán)證或者房地產(chǎn)權(quán)證;
(2)轉(zhuǎn)讓雙方各自取得的同意在建工程轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部和外部批準(zhǔn)文件，其中涉及國(guó)有資產(chǎn)管理的，應(yīng)提供國(guó)資管理部門批準(zhǔn)文件;
(3)轉(zhuǎn)讓雙方約定轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀的設(shè)施設(shè)備清單;
(4)轉(zhuǎn)讓雙方與設(shè)計(jì)、勘察、施工總包及分包企業(yè)簽訂的相關(guān)書面文件;(5)轉(zhuǎn)讓雙方與貸款銀行簽訂的有關(guān)抵押借款合同處理的相關(guān)文件
(6)轉(zhuǎn)讓雙方已簽訂的采購(gòu)合同清單及履行情況書面說(shuō)明，以及轉(zhuǎn)、受讓雙方對(duì)該等合同處理的書面約定文件;
(7)轉(zhuǎn)讓方已對(duì)外簽訂的商品房預(yù)售合同清單，及轉(zhuǎn)讓方出具的預(yù)售合同履行情況書面說(shuō)明。
(五)及時(shí)辦理土地使用權(quán)過(guò)戶和相關(guān)行政手續(xù)的備案
(1)辦理在建房屋預(yù)告登記
根據(jù)《石家莊市房屋權(quán)屬登記辦法》第五十五條規(guī)定，申請(qǐng)辦理在建房屋預(yù)告登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：①申請(qǐng)書;②身份證明;③建設(shè)用地使用權(quán)證明;④建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明;⑤施工許可證;⑥其他必要材料。
(2)辦理在建房屋轉(zhuǎn)移登記
轉(zhuǎn)讓人辦理完成上述在建房屋預(yù)告登記后，轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同到房管局市場(chǎng)中心辦理在建房屋轉(zhuǎn)移手續(xù)。
(3)房管局核發(fā)證明
上述轉(zhuǎn)移手續(xù)資料審核齊備后，轉(zhuǎn)讓人和受讓人雙方到地稅局交納稅款，持完稅憑證再到房管局市場(chǎng)中心交納交易手續(xù)費(fèi)，上述手續(xù)辦理完成后市場(chǎng)中心會(huì)將全部資料移交產(chǎn)權(quán)中心，產(chǎn)權(quán)中心核發(fā)《在建房屋預(yù)告登記證明》。
二、在建工程抵押法律問(wèn)題與風(fēng)險(xiǎn)防范
(一)在建工程抵押的基本內(nèi)容
所謂在建工程抵押，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移在建工程的占用，將該在建工程抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該在建工程優(yōu)先受償。
在物權(quán)法出臺(tái)之前，2001年8月15日修訂的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條對(duì)在建工程抵押作了如下定義：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。該管理辦法規(guī)定的在建工程抵押具有極大的限制性，其抵押權(quán)人只能是銀行，取得的貸款只能用于在建工程繼續(xù)建造的投入資金。而物權(quán)法對(duì)此沒(méi)有做限制性規(guī)定，即抵押權(quán)人并不限于銀行，抵押人可以將在建工程抵押給其他單位或者個(gè)人，設(shè)立抵押的主債務(wù)也不限于工程建設(shè)資金，抵押人可以其他債務(wù)而將在建工程抵押給債權(quán)人。
(二)在建工程抵押合同
根據(jù)物權(quán)法第一百八十五條、第一百八十七條的規(guī)定，設(shè)立在建工程抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同，并辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。也就是說(shuō)，即使抵押權(quán)沒(méi)有經(jīng)過(guò)登記，只要抵押合同符合《合同法》關(guān)于合同生效的條件，抵押合同即為有效。如果抵押人不履行登記義務(wù)，抵押權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求法院判決抵押人履行登記義務(wù)或要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
根據(jù)物權(quán)法第一百八十五條的規(guī)定，在建工程抵押合同應(yīng)當(dāng)包括一般抵押合同的條款：
(1)被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額;
(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;
(3)在建工程的情況;
(4)擔(dān)保的范圍。
由于在建工程的特殊性，在在建工程情況條款中，除應(yīng)當(dāng)說(shuō)明在建工程的名稱、性質(zhì)、坐落、建筑面積、權(quán)屬等基本情況外，還應(yīng)當(dāng)提供該工程所涉及的建設(shè)用地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證以及施工許可證作為合同的附屬文件。
(三)在建工程抵押需注意的問(wèn)題
1、在建工程抵押登記的條件限制
根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》及《物權(quán)法》的規(guī)定，在建工程抵押必須具備以下幾方面條件：
(1)2007年的《物權(quán)法》出臺(tái)前抵押人不得用在建工程為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，也不能為自己其它用途的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，而只能為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款擔(dān)保。《物權(quán)法》實(shí)施后在建工程抵押可以為其他債權(quán)種類設(shè)定抵押，對(duì)在建工程抵押擔(dān)保的種類沒(méi)有限定。
(2)在建工程占用范圍內(nèi)的土地，已經(jīng)交納全部土地出讓金，并取得國(guó)有土地使用權(quán)證。
(3)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定，在建工程抵押必須已經(jīng)取得土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設(shè)工程施工許可證。
(4)投入工程的自有資金必須達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定
工程施工進(jìn)度和工程竣工交付日期。
根據(jù)《石家莊市房屋登記條例》第五十五條的規(guī)定，辦理在建工程抵押預(yù)告登記需向房管部門提交以下文件：①申請(qǐng)書;②身份證明;③建設(shè)用地使用權(quán)證明;④建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明;⑤施工許可證;⑥其他必要材料。
2、如何確定被設(shè)立抵押權(quán)的在建工程的財(cái)產(chǎn)范圍
由于在建工程在狀態(tài)上的不確定性，如何確定被設(shè)立抵押權(quán)的在建工程的財(cái)產(chǎn)范圍是抵押合同以及抵押權(quán)登記的重要內(nèi)容。對(duì)此，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押合同中對(duì)在建工程的范圍作明確具體的描述。如果當(dāng)事人沒(méi)有予以明確的，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以規(guī)劃部門出具的規(guī)劃許可證確定的范圍作為抵押財(cái)產(chǎn)的范圍。
3、在工程開(kāi)工之前，建設(shè)用地使用權(quán)已經(jīng)抵押，以后該建設(shè)用地使用權(quán)上面的在建工程是否可以單獨(dú)抵押
抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，注重的是抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，建設(shè)用地使用權(quán)作為獨(dú)立的物權(quán)具有巨大的價(jià)值，而建設(shè)用地上新建的建筑物同樣具有價(jià)值，并且可以被獨(dú)立評(píng)估。根據(jù)物盡其用的資源利用原則，建設(shè)用地上新建的建筑物完全可以獨(dú)立設(shè)定抵押權(quán)。因此，建設(shè)用地與在建工程雖然分別抵押，但如果抵押權(quán)人系同一人，根據(jù)當(dāng)事人在抵押時(shí)的意圖，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定在建工程在建設(shè)用地使用權(quán)抵押后再行抵押也是有效的。
4、在建工程抵押與工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的關(guān)系
工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是指《合同法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。最高人民法院(2002)16號(hào)司法解釋明確認(rèn)定，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。
5、在建工程抵押與商品房買賣之間的沖突
在建工程抵押的存在，不可避免地將與商品房買賣特別是在建商品房預(yù)售之間產(chǎn)生沖突，根據(jù)物權(quán)法的新規(guī)定，認(rèn)為應(yīng)根據(jù)不同情形作不同處理：
(1)在建工程抵押在前，買受人購(gòu)房在后。根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的基本原則，該抵押權(quán)可以對(duì)抗買受人，即使買受人支付了部分或者全部購(gòu)房款也不例外。在建工程經(jīng)抵押登記后，買受人可以根據(jù)物權(quán)法第十八條的規(guī)定申請(qǐng)查詢登記資料，如果開(kāi)發(fā)商故意隱瞞了在建工程抵押情況未告知買受人，且未經(jīng)抵押權(quán)人同意出售在建房屋的，買受人有權(quán)根據(jù)《擔(dān)保法》第四十九條的規(guī)定，宣告商品房買賣合同無(wú)效，并可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條的規(guī)定進(jìn)行索賠。
(2)買受人購(gòu)房在先進(jìn)行了預(yù)告登記，在建工程抵押在后。根據(jù)《物權(quán)法》第二十條的規(guī)定，商品房買賣預(yù)告登記后，未經(jīng)買受人同意，開(kāi)發(fā)商將在建工程抵押，涉及買受人已購(gòu)房屋部分不發(fā)生抵押效力，在這種情況下，買受人的權(quán)利不受侵害。
(3)買受人購(gòu)房在先但未作預(yù)告登記，在建工程抵押在后。根據(jù)物權(quán)登記的效力，在建工程抵押有效，抵押權(quán)效力高于買受人的債權(quán)。買受人可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條的規(guī)定解除合同并進(jìn)行索賠。
