1、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(2001年修訂)第三條第五款規(guī)定“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”這一規(guī)定將“在建工程抵押”進(jìn)行了幾個(gè)方面的限制：(1)抵押目的，是為了取得該在建工程繼續(xù)建造所需的資金;(2)抵押方式，以土地使用權(quán)和在建工程一并提供抵押;(3)抵押權(quán)人，是為該在建工程提供貸款資金的“貸款銀行”。
2、根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第47條規(guī)定“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”，對(duì)抵押所擔(dān)保的債權(quán)性質(zhì)、債權(quán)人資格等并無(wú)特別限制，而此后的《物權(quán)法》相關(guān)條文的規(guī)定亦更加開(kāi)放和原則。顯然，根據(jù)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，對(duì)在建工程抵押擔(dān)保的債權(quán)人主體資格并無(wú)特別限制。
3、實(shí)踐中，各地登記部門(mén)仍根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，對(duì)不符合上述限制條件的抵押擔(dān)保不予辦理抵押登記手續(xù)。即使在《物權(quán)法》頒布后，亦有不少地方仍循建設(shè)部的規(guī)定明確規(guī)定“設(shè)定在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)是貸款金融機(jī)構(gòu)”(如紹興市多部門(mén)于2012年9月聯(lián)合出臺(tái)的《紹興市區(qū)在建工程抵押登記及管理實(shí)施細(xì)則(試行)》第六條規(guī)定“設(shè)定在建工程抵押的房屋應(yīng)是已建成部分的房屋及其占用范圍內(nèi)的土地。抵押權(quán)人應(yīng)是貸款金融機(jī)構(gòu)。”)。后附的最高院答復(fù)針對(duì)的卻是登記部門(mén)為不符合上述條件的個(gè)人辦理了抵押登記的效力及合法性問(wèn)題，但實(shí)踐中更多是登記部門(mén)不同意為貸款銀行之外其他債權(quán)人辦理在建工程抵押登記的問(wèn)題。
4、在山東省聊城東昌府區(qū)人民法院在審理邯鄲市邯三建筑工程有限公司訴聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)在建工程抵押行政登記一案中，即出現(xiàn)對(duì)《擔(dān)保法解釋》與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》之間出現(xiàn)沖突如何適用法律的問(wèn)題，基層法院層報(bào)山東高院向最高人民法院請(qǐng)示。在該案中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將在建工程向其他自然人提供抵押擔(dān)保并辦理了登記手續(xù)，原告認(rèn)為在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)為銀行，不是企業(yè)或自然人，登記部門(mén)為該自然人辦理登記違法，提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷。
5、從相關(guān)規(guī)定上看，本案涉及的問(wèn)題應(yīng)是最高院司法解釋與部門(mén)規(guī)章沖突的問(wèn)題，但最高院另辟蹊徑，并不直接否定建設(shè)部規(guī)章內(nèi)容的合法性，而以《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定“針對(duì)貸款銀行作為抵押權(quán)人時(shí)的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人”為由，實(shí)際上是以《物權(quán)法》和《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，確認(rèn)了在建工程向貸款銀行之外的其他人辦理抵押的合法性。
6、盡管如此，實(shí)踐中，地方登記部門(mén)并不理會(huì)最高院的答復(fù)，多以未接到上級(jí)通知，嚴(yán)格執(zhí)行《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》以及地方部門(mén)規(guī)定為由，拒絕為貸款銀行之外的其他人(尤其是自然人)辦理在建工程抵押登記手續(xù)。甚至不少地方登記部門(mén)還拒絕以自然人為抵押權(quán)人的其他不動(dòng)產(chǎn)的登記手續(xù)，只為銀行等金融機(jī)構(gòu)辦理。就這個(gè)問(wèn)題，怎么破?筆者建議，單就登記而言，可在行政法框架下通過(guò)行政復(fù)議和訴訟解決，這一問(wèn)題需要另文探討。
