本文將由專業(yè)律師為你解答關于在建工程抵押的法律問題，以供參考。
問題一：土地使用權已抵押了，地上在建工程還能抵押嗎?
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)先以其建設用地使用權設定了抵押權，并在土地登記部門辦理土地使用權抵押權設立登記，然后又以在建工程設定抵押權。這時房屋登記機構是否能夠為其辦理在建工程抵押權設立登記?
律師認為，從我國法律來看，是可以辦理的。首先，《物權法》并不禁止重復抵押。而且廢止了《擔保法》禁止超額抵押的規(guī)定，因此即便土地使用權抵押后又辦理在建工程抵押，超過了抵押財產(chǎn)的價值，在建工程抵押也是有效的。其次，《物權法》第200條規(guī)定“：建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。”
因此，土地使用權抵押給債權人A之后，又以在建工程抵押給債權人B的，抵押人在辦理在建工程抵押時，除需要在土地登記部門為債權人B辦理第二順位的土地使用權抵押權的設定登記之外，還需要在房屋登記機構為債權人B辦理第一順位的在建工程抵押權設立登記。當債務人無法履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的事由時，應當將土地使用權與在建工程一并拍賣，就土地使用權賣得的價款，債權人A首先受償，剩余部分由債權人B受償。但是，就在建工程拍賣所得的價款，則只有債權人B能夠優(yōu)先受償。
問題二：在建工程抵押權登記怎樣轉(zhuǎn)為房屋抵押權登記?
在建工程抵押權中的抵押財產(chǎn)是在建工程，其一旦竣工并經(jīng)過房屋所有權初始登記之后，在建工程抵押權的性質(zhì)就變?yōu)榉课莸盅簷唷Ｔ诮üこ痰盅簷嗟怯涋D(zhuǎn)為房屋抵押權登記，應當如何辦理?
對此，律師認為，所謂“將在建工程抵押權轉(zhuǎn)為房屋抵押權登記”，應當結(jié)合《房屋登記辦法》第68條第2款的規(guī)定來理解。即房屋登記機構應當按照在建工程抵押權登記事項辦理相應的房屋抵押權登記。
首先，原先在建工程抵押權的內(nèi)容不變，包括抵押財產(chǎn)的范圍、擔保的范圍，擔保的金額。其次，抵押權的順位不變，原來的順位是第一順位，現(xiàn)在仍然是第一順位。依據(jù)《物權法》第199條規(guī)定，同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，如果抵押權已經(jīng)登記的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。因此，在建工程抵押權轉(zhuǎn)為房屋抵押權登記時，登記時間不應改變，從而確保抵押權人的順位。
問題三：在建工程設定抵押權之后，能否進行商品房預售?
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在建工程設定抵押權之后，能否進行商品房預售?這涉及到抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的問題，對此我國許多地方房屋登記機構的實踐做法不一樣。
律師認為，我國在《物權法》實施之后，對在建工程抵押后能否進行商品房預售的問題，應當按照《物權法》的規(guī)定處理。《物權法》第191條第1款規(guī)定“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”第2款規(guī)定“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”
由此可知，在建工程抵押之后能否進行商品房預售應做如下處理：
1、在建工程抵押之后，如果抵押權人沒有與抵押人在抵押合同中明確約定允許商品房預售，或者事后抵押權人也沒有出具同意商品房預售的書面同意文件，則抵押人不能進行商品房預售，房屋登記機構也不能同意其進行預售。對此，《房屋登記辦法》第34條已有明文規(guī)定“：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋的所有權，申請房屋所有權轉(zhuǎn)移登記的，除提供本辦法第三十三條規(guī)定材料外，還應當提交抵押權人的身份證明、抵押權人同意抵押房屋轉(zhuǎn)讓的書面文件、他項權利證書。”
2、如果抵押權人與抵押人在抵押合同中明確約定允許商品房預售或者事后抵押權人出具同意商品房預售的書面同意文件，此時無論抵押合同是否已經(jīng)明確約定或者抵押權人出具的書面同意文件中是否已經(jīng)明確說明房屋預售后抵押權消滅與否，都意味著抵押權人已經(jīng)同意將預售的房屋排除在抵押財產(chǎn)的范圍之外，也就是說，只要抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，就一定要消滅抵押權，辦理抵押權的注銷登記或者抵押權的變更登記。此時房屋登記機構應當依據(jù)《房屋登記辦法》的規(guī)定，要求抵押權人一次性辦理在建工程抵押權的注銷登記(即全部解除預售商品房上的抵押權)，或者在每銷售一套之前辦理一次在建工程抵押權的變更登記。
