目前,我國法律法規對于在建工程抵押是否及于未建成部分沒有明確規定,實踐中對此存在較大爭議,各地抵押登記機關對此的做法也不相同。就未建成部分能否辦理抵押登記問題,需要向當地抵押登記機關予以核實,并建議取得在先抵押權人的同意。需要注意的是,即便取得在先抵押權人的同意且當地抵押登記機關予以辦理登記,如果出現糾紛,司法機關對于之前在建工程抵押的范圍可能有不同認定,并產生不同的法律后果。司法實踐中主要存在以下兩種觀點:
一種觀點認為:根據《物權法》第二百條:“建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時,應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分,但新增建筑物所得的價款,抵押權人無權優先受償。”以及《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款:“本辦法所稱在建工程抵押,是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”之規定,在建工程抵押標的僅限于建成部分。
另一種觀點認為:根據《物權法》第一百八十二條:“以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的,未抵押的財產視為一并抵押。”以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題解釋》第六十二條:“抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物所有人的,抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物”之規定,在建工程抵押標的包括未建成部分。
根據第一種觀點,我們理解,未建成部分如果辦理了抵押登記,該部分的抵押權人可以對未建成部分享有優先受償權,但其優先受償金額不包括該部分所分攤的土地使用權價值。
根據第二種觀點,我們理解,未建成部分如果辦理了抵押登記, 根據《物權法》第一百九十九條:“同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:(一)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押權已登記的先于未登記的受償;(三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。”之規定,該部分的抵押權人對該部分抵押物僅享有第二順位抵押權。