《擔保法》雖然沒有對在建工程抵押做出明確的規(guī)定，但是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》第四十七條之規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建設(shè)中的房屋
或者其它建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”，該司法解釋確立了在建工程抵押的合法性。但對在建工程抵押的條件未作具體規(guī)定。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押限定為：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
所以，根據(jù)《擔保法》及《擔保法司法解釋》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》及其它法律法規(guī)的規(guī)定，在建工程抵押必須具備以下幾方面條件：
1、在建工程抵押貸款的用途為在建工程繼續(xù)建造所需資金。《物權(quán)法》出臺前信貸客戶不得用在建工程為他人的債務(wù)提供擔保，也不能為自己其它用途的債務(wù)進行擔保，而只能為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款擔保。《物權(quán)法》實施后在建工程抵押可以為其他債權(quán)種類設(shè)定抵押，對在建工程抵押擔保的種類沒有限定。
2、在建工程占用范圍內(nèi)的土地，已經(jīng)交納全部土地出讓金，并取得國有土地使用權(quán)證。
3、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定，在建工程抵押合同應(yīng)載明土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證三證的編號，故在建工程抵押必須已經(jīng)取得土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。同時，正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設(shè)工程施工許可證。
4、投入工程的自有資金必須達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定工程施工進度和工程竣工交付日期。
根據(jù)中央精神及相關(guān)法律法規(guī)，各地出臺了相關(guān)的管理辦法，例如：昆明市政府于2011年出臺《昆明市在建工程抵押管理暫行辦法》，通過制訂政府規(guī)章規(guī)范在建工程抵押的管理工作。該辦法關(guān)于訂立在建工程抵押合同的形式要件規(guī)定如下：
1、 必須訂立書面合同。
2、 抵押必須載明以下事項：
(一)抵押人、抵押權(quán)人的名稱、單位所在地和法定代表人姓名;
(二)抵押在建工程的名稱、坐落、用地面積、建筑面積、狀況;
(三)抵押貸款或擔保債務(wù)的價款、幣別、期限、利率、支付方式和地點、本息歸還方式;
(四)抵押物意外毀損、滅失責(zé)任;
(五)抵押物的占管方式;
(六)抵押物被處分時受償人的順序;
(七)違約責(zé)任及補救措施;
(八)爭議解決方式;
(九)合同訂立的時間、地點;
(十)雙方約定的其他事項。
根據(jù)此規(guī)定，對在建工程抵押登記規(guī)定如下：
1、 在建工程抵押合同自簽訂之日起三十日內(nèi)，抵押當事人應(yīng)當?shù)降盅何锼诘刈〗ü芾聿块T辦理抵押登記。
2、 在建工程抵押當事人到住建行政主管部門申請在建工程抵押權(quán)設(shè)立登記，提供以下材料：(一)抵押當事人的身份證明(營業(yè)執(zhí)照、機構(gòu)代碼證和影印件)，委托他人辦理的，同時提供授權(quán)委托書和經(jīng)辦人的身份證明;(二)登記申請書;(三)抵押合同; (四)主債權(quán)合同;(五)《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》和《建筑工程施工許可證》;(六)對在建工程抵押范圍的說明;(七)可以證明在建工程抵押價值的材料。
