土地使用權抵押是土地使用人依照法律規定,不轉移抵押土地的占有,向債權人提供一定的土地作為清償債務的擔保。由于劃撥土地使用權是一種特殊的物權,國家法律法規以及部門文件,對劃撥土地使用權抵押作出了一系列規定,但由于一些規定互相競合,使得一些地方的同志對劃撥土地使用權抵押的管理出現爭議。
抵押權的客體和設定方式
抵押權作為一種擔保物權,是在債務人或第三人的特定物或權利上設定的,目的是取得該物或權利的交換價值。在我國,由于實行土地國有或集體所有,所以土地本身不允許作為抵押權的客體,因此,我國《擔保法》、《城市房地產管理法》、國務院 55號令等規定,土地上的建筑物、土地使用權可以作為抵押權的客體。根據法律規定,以房屋設定抵押權的,應當連同該房屋使用范圍的土地一并抵押,以土地使用權設定抵押權的,應當將地上的房屋一并抵押,房屋使用范圍內的土地使用權是劃撥方式取得的,可以連同房屋所有權設定抵押權。在我國,抵押權只有約定抵押權一種,沒有法定抵押權的規定。設定抵押權的方式是抵押合同。抵押合同是抵押人與抵押權人設定抵押權的合意。
劃撥土地使用權的權益
根據有關法律規定,劃撥土地使用權是指經縣級以上人民政府依法批準,在土地使用者繳納補償安置等費用后,取得的國有土地使用權,或者經縣級以上人民政府依法批準后無償取得的國有土地使用權。原國家土地管理局( 1996)國土【函】字第 51號文件規定:“根據《全民所有制工業企業法》和《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》及國家有關土地管理的法律法規的規定,劃撥土地不屬于企業財產或國家授權其經營管理的財產。”國務院 55號令第四十四條、第四十五條明確規定,劃撥土地使用權未經依法批準簽訂出讓合同繳納出讓金的,不得轉讓、出租、抵押。最高人民法院法釋( 2003) 6號文件也明確規定,企業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權。
劃撥土地使用權抵押的審批和登記
最高人民法院法釋(2003)6號文件、原國家土地管理局(1997)國土【籍】字第 2號文件規定可以看出,以劃撥土地使用權設定抵押的,必須依法批準和辦理抵押登記。問題是,2004年 1月 15日國土資源部下發了國土資發(2004)9號文件規定;“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押,土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續,即視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準,不必
再另行辦理土地使用權抵押的審批手續。”這一文件規定,在基層土地行政管理部門引起了很大爭議。爭議的焦點是劃撥土地使用權設定抵押是否需要審批?什么情況下抵押登記可以視同土地行政管理部門依法批準?
筆者認為,國土資發(2004)9號文件精神同原國家土地管理局(1997)國土【籍】字第 2號文件的精神是一致的。國土資發(2004)9號文件是因應法釋(2003)6號文件而出臺的。法釋(2003)6號文件明確規定,劃撥土地使用權設定抵押有效的要件有兩個,一是必須依法批準,二是依法登記。事實上,基層土地行政管理部門對劃撥土地使用權設定抵押大多是只辦理抵押登記,不辦理正式的批準手續。這樣做,是不符合法釋(2003)6號文件的規定,必然使大量的抵押合同無效,勢必給抵押權人的財產權益造成危害,從而引發大量的行政訴訟和國家行政賠償,嚴重影響土地行政管理部門的形象,因此,在這種情況下以文件形式明確劃撥土地使用權設定抵押,依法辦理登記的,不再另行辦理審批手續是必要的。但是,按照行政管理法學的原理,筆者認為,劃撥土地使用權設定抵押進行審批是國務院 55號令和法釋(2003)6號文件規定的,是為了保障國家財產的安全而設定的行政許可。抵押人在未經依法批準的情況下,以劃撥土地使用權設定抵押是違反國務院 55號令強制規定的,根據合同法的規定,抵押合同是無效的。
土地使用權抵押是不動產的抵押。物權公示制度是物權法的基本原則,物權的取得、變更和終止都必須以法定方式向社會公示,這樣才能使物權具有絕對性和排他性,不動產物權依法登記公示是各國通行的做法,在我國,按照《擔保法》的規定,實行登記要件主義,即土地使用權抵押只有依法進行登記方能生效,非經登記不發生法律效力。在抵押合同無效的情況下進行抵押登記,并公示證明其有效是不妥的。因此,行政審批手續和登記是不同的,也是不可互相替代的,各地土地行政管理部門在辦理劃撥土地使用權設定抵押手續時,應嚴格按照法釋(2003)6號文件和原國家土地管理局(1997)國土【籍】字第 2號文件的有關規定辦理,真正做到依法行政,程序合法,手續齊全。
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