委托貸款是在目前我國禁止企業之間借貸的金融背景下，調節資金余缺、盤活市場流動性的有效手段，存在巨大的市場空間，也已經成為了各大商業銀行的中間業務之一。根據學者調查和研究，目前對委托貸款業務的開展積極性而言，各股份制商業銀行多于各國有商業銀行。筆者在工作中遇到的委托貸款抵押登記申請也常常為各股份制商業銀行。為確保貸款的安全性，在現實生活中委托人往往與擔保相結合。其中不動產的抵押擔保最為常見，如房屋抵押、在建工程抵押等。在嚴格遵守抵押權附屬性的法律框架下，抵押登記的關鍵問題便是如何確定委托貸款合同的債權人。
本文以委托貸款基本特征為出發點，通過對委托貸款合同中委托人、受托人法律地位進行分析，得出委托合同的債權人應為委托人的結論，并對基于委托貸款合同的房屋抵押如何登記給出建議，以確保房屋登記的安全性，保護各方當事人的合法權益。
一、委托貸款概述
企業之間的借貸在很多國家是屬于私法自治范疇，法律并不禁止。但是在我國特殊的金融管制背景下，企業之間借貸歷來為法律和政策所禁止。隨著我國市場經濟的不斷發展，一些企業為了發展需要大量資金，通過銀行等金融機構又借不到資金，而另一些企業通過自身經營積累了充裕的資金，企業之間有強烈的借貸需求。為了疏導這種需求，并同時加強對金融秩序的監管，便采取了變通的方式，委托貸款應運而生。委托貸款的發展經歷了起步期、發展期、低迷期到現在的加速擴張期，目前已經成為各大銀行的中間業務，在增加銀行收益的同時也有效地彌補了銀行資金的不足，并拓寬了資金富余者的投資渠道。
中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》最早對委托貸款做出規定：委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人(即受托人)根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人(受托人)只收取手續費，不承擔貸款風險。
委托貸款合同的表現形式有雙方協議和三方協議兩種表現形式。作為《貸款通則》規定的一種借貸模式，委托貸款的合同形式不論是雙方協議還是三方協議，均為委托人、受托人、借款人的真實意思表示，因此這類合同應作為有效合同處理，這也是當前審判實踐的主流觀點。
此外，關于委托貸款業務的性質，根據中國人民銀行2003年印發的《商業銀行中間業務統計制度》，委托貸款業務屬于代理類中間業務，即商業銀行以代理人身份為客戶辦理的，不構成商業銀行表內資產、表內負債，而形成銀行非利息收入的業務。
二、委托貸款中債權人的確定
為確保合同的順利履行和貸款安全，委托貸款各方往往在委托貸款合同下簽署擔保合同(其中最常見的便是房屋抵押)，并向房屋登記部門申請辦理房屋抵押權設立登記。在嚴守抵押權附屬性的我國，委托貸款合同下抵押權設立登記的關鍵問題便是債權人的確定。
1.貸款人并不等同于債權人
根據《貸款通則》，貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的金融機構法人許可證，并經工商行政管理部門核準登記。從貸款人的概念可以看出，它更多地打上了政府監管的烙印，體現了國家的評價和認識，并非具有法律意義的概念。
而債的概念則起源于羅馬法，是特定的當事人之間請求為特定行為的民事法律關系。根據我國《民法通則》第84條，債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。在合同之債以外，還存在侵權之債、無因管理之債、不當得利之債等。所以債權人是一個具有普適性的法律概念。
因此貸款人并不等同于債權人，判斷貸款人是否為債權人的核心就在于貸款人是否符合法規規定的債權人的條件，即是否在借貸法律關系中享有權利。
從委托貸款的制度安排角度來講，貸款的風險與收益都由委托人來承擔，受托人(貸款人)只負責協助放貸及收款，并收取約定的手續費，既不承擔貸款的法律風險，當然也就無權享受貸款收益。從權利義務相一致、風險收益相匹配的原則來看，在委托貸款中委托人更符合債權人的規定。
從委托貸款合同約定來講，受托人在合同的各個方面都盡量避免被認定為債權人。而與此相反，作為資金的真正所有者的委托人卻極其希望被認定為債權人，享有貸款收益并承擔貸款風險。從司法實踐的角度來講，即使在委托人以受托人為被告、以借款人為第三人的訴訟中，受托人要么不出庭，即使出庭也是簡單答辯“已嚴格按照合同約定，履行受托放貸義務，不承擔責任”。
因此，在委托貸款法律關系中，貸款人(即受托人)并不符合債權人的條件，相反委托人卻在實質上契合法律對債權人的要求。
2.委托貸款本質上應屬于間接代理
根據民法一般理論，代理分為直接代理和間接代理。直接代理(顯名代理)，即以被代理人名義所進行的代理行為;間接代理(隱名代理)是指代理人以自己的名義為法律行為，而使其法律效果間接地歸屬于本人。作為大陸法系，我國《民法通則》的總論部分對顯名代理制度做出了規定。1999年《合同法》進一步發展了我國原有的代理制度，它借鑒了英美法系間接代理制度(隱名代理)，將委托合同作為有名合同，專章進行規定。其中第402條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”
現在的委托貸款合同以委托人、受托人及借款人簽署的三方協議居多，在通常情況下借款人在訂立合同時對委托人及受托人之間的委托關系是知曉的，因此根據《合同法》的規定，委托貸款協議可以直接約束委托人及借款人。目前司法實踐也支持該觀點。例如，在上海A實業有限公司訴上海B實業有限公司借款合同案中，法院認為“在委托貸款法律關系中，委托人與受托人之間是委托的法律關系，委托人基于委托合同授予受托人代理權……受托銀行是以自己的名義與借款人簽署借款合同，但只承擔代為發放、監督使用并協助收回貸款的義務，而不承擔貸款風險，貸款法律后果間接歸于委托人，故應屬于一種間接代理關系。且作為借款人的被告知道委托人為原告，依據合同法規定，借款合同應直接約束委托人和借款人。故作為委托人的原告直接起訴，主張要求借款人即被告償還借款于法有據”。因此，委托貸款行為本質上應屬于間接代理行為。
3.最高院于1996年《批復》的效力問題
針對四川省高院《關于有委托貸款協議的借款合同如何確定訴訟主體問題的請示》(川高法〔1995〕193號)，最高院于1996年作出了《關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》(法復1996年6號)，規定：“在履行委托貸款協議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發生糾紛的，貸款人(受托人)可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟;貸款人堅持不起訴的，委托人可以委托貸款協議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟”。
很多學者認為，從該《批復》內容來看，在委托貸款中委托人并非借款合同的一方主體，不能認定為借款行為的債權人。而最高院對受托人訴訟地位的支持說明了受托人應當被認定為債權人。然而，這個觀點目前已經不能適應現在的法律實踐及市場經濟發展。首先，從批復內容可以看出，該批復是專門針對委托貸款協議與借款合同分別簽署的情況。即在委托合同和借款合同分別簽署的情況下，根據合同相對性原理，最高院的訴訟主體安排是合法合理的。但對于只簽署一份委托貸款合同(在目前委托貸款實踐中，委托人、受托人、借款人共同簽署委托貸款合同的形式更為普遍)來說，合同相對性原理就不再適用。其次，即使對于分別簽署委托合同和借款合同的情形，最高院對訴訟主體的確定并不能說明受托人就是債權人。在司法實踐中，法院受理的以委托人為原告單獨起訴借款人而不將受托人作為訴訟當事人的案例已經很常見，而判決都是直接要求借款人向委托人償還借款本息。如：計華投資管理公司與天津汽車工業(集團)有限公司借款糾紛案，北京一中院，(2009)一中民初字第680號;上海A實業有限公司訴上海B實業有限公司借款合同案，上海閔行區法院，(2010)閔民二(商)初字第246號;上海某企業發展有限公司訴浙江某房地產開發有限公司借款糾紛案，上海徐匯區法院，(2009)徐民二(商)初字第1526號，等等。最后，在1999年10月1日《合同法》出臺后，其第402條、第403條已經對委托人、受托人、借款人之間委托借款合同法律行為的性質給予了明確規定。根據法律適用的一般原則，對委托貸款行為應當優先適用《合同法》的規定。
綜上所述，在委托貸款行為中將委托人認定為債權人，符合法律規定，有利于保護債權，契合委托人、受托人雙方的意愿，也更符合民法對實質正義的追求。此外，認定委托人為債權人并不影響管理部門對委托貸款的統計及調控，并不違背委托貸款業務的監管初衷。
三、委托貸款合同下的房屋抵押登記問題
目前登記機構遇到的問題貸款有住房公積金委托貸款及一般商業性委托貸款。
住房公積金委托貸款是指住房公積金管理中心作為委托人，委托銀行向住房公積金繳存人一次性發放貸款，以幫助其購房;住房公積金繳存人作為借款人，以未來不斷積累繳納的住房公積金分期還款及其所購房產作為抵押。對此類合同下的房屋登記問題，目前各地做法不一。有的地方將抵押權人登記為住房公積金管理中心，也有的登記機構認為應當登記為受托銀行(該觀點可見：朱正好，《對委托貸款抵押登記的辦理意見》，《房地產行政管理》，2012年11月;汪春燕，《委托貸款抵押登記問題分析》，《房地產行政管理》，2011年9月)。從本文前兩部分的分析可以看出，在住房公積金委托貸款中，住房公積金管理中心應該被認定為實際的債權人，因此在其委托貸款抵押登記中登記機構應當將住房公積金管理中心登記為抵押權人。
對其他商業性的委托貸款合同抵押登記問題，有不少登記機構認為申請人提交的申請材料與實際情況不符，因此不予登記。但是從本文的分析中可以看出，作為《貸款通則》規定的一種合法的借貸方式，作為《合同法》明確認可的間接代理行為，作為各方主體的真實意思表示，委托貸款合同各方當事人的法律地位清晰而明確。房屋登記機構以此為理由不予受理因委托貸款而申請的抵押權登記，不僅不符合《房屋登記辦法》的規定，也有不作為之嫌。當然，為了進一步打消登記機構的疑慮，在當前的法律環境下，我們也建議委托借款合同中能夠明確約定：“委托人作為本合同項下的實際債權人，享有債權人的全部權利，并承擔作為債權人而應當承擔的全部義務、風險和責任”。
因此，房屋登記機構應當依據法律規定及當事人的約定對因委托貸款而申請的房屋抵押權予以登記。在抵押登記時，登記機構應當注意對合同的審查。委托貸款的主合同應為三方簽署的委托貸款合同或者是由委托合同和借款合同組合而成，抵押合同作為從合同。同時，根據《房屋登記辦法》的規定對申請主體登記申請的真實性、合法性等問題進行詢問。如果屬于委托貸款的，應當將抵押權人登記為委托人。如果申請人僅提供借款合同而無法判斷屬于委托貸款的，登記機構應當視為一般性的抵押予以登記。
我國企業間借貸規則也正在發生變革。在2003年央行公布的《貸款通則修改意見》中，已經刪除了計劃色彩濃厚的“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”的類似條款。在2005年新《公司法》修訂前的兩個月，最高院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條、第28條無疑是在禁止企業間借貸問題上的破冰。隨著市場經濟的繁榮，以及《貸款通則》的修訂，暢通資本流通的同時降低交易成本，促進市場資源的合理配置，因此放開企業間借貸也將成為一個趨勢。而在此之前，對于委托貸款，房屋登記機構不應人為地設置登記障礙，而應從真實的法律關系出發，只要當事人的行為不違反法律禁止性規定，就應予以登記。
【來源】《中國房地產》綜合版2014年第11期
【作者】寧波市房產產權產籍監理處 王寧
