物權(quán)變動的合同和物權(quán)變動本身，是兩個不同的法律事實，這是物權(quán)法的一個基本原則。在德國民法中，這被稱為區(qū)分原則或者分離原則，不但符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請求權(quán)的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍、區(qū)分當事人的不同法律責任的行之有效的原則。我國臺灣地區(qū)和瑞士民法均采之。我國臺灣地區(qū)《民法典》第758條“物權(quán)的登記生效要件主義”規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。”《瑞士民法典》第972條第1款規(guī)定： “物權(quán)在不動產(chǎn)登記簿主簿登記后，始得成立，并依次列順序及日期。”物權(quán)(抵押權(quán))的生效與成立，實為同一概念，即指物權(quán)的合法設(shè)定。
因此，一般而言，房屋抵押合同自成立之日起生效，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。房屋抵押登記，不是房屋抵押合同生效的程序要件，而是房屋抵押權(quán)生效的程序要件。因此，《擔保法》第41條關(guān)于“應(yīng)當辦理抵押物登記的，抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定，是不正確的；因為登記的意義僅在于使被設(shè)定的抵押權(quán)生效。所以，筆者認為，有關(guān)房屋抵押登記對房屋抵押合同的影響，必須越出《擔保法》第41條的規(guī)定加以思考。在本案中，房屋抵押合同已經(jīng)生效，當事人未辦理房屋抵押登記，并不意味著房屋抵押合同未生效甚至無效，只是房屋抵押權(quán)不生效而已。
(三)未辦理房屋抵押登記的合同法歸責
《擔保法解釋》第56條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當承擔賠償責任。”權(quán)威解釋均認為此責任性質(zhì)為締約過失責任，其依據(jù)為由于未辦理抵押登記，故抵押合同無效。盡管不一定符合該司法解釋的原意，但筆者仍傾向于將其解釋為違約責任，即認未辦理抵押登記的抵押合同仍可生效，只是抵押權(quán)不生效而已。《梁物權(quán)法草案》第7條后段也規(guī)定：“在不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果時，有過錯的當事人應(yīng)當承擔違約責任。”這里所確立的責任性質(zhì)，即為違約責任；唯其明定此類型之違約責任，應(yīng)以該方當事人就不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果負有過錯為要件，這里面同時應(yīng)當考慮雙方當事人行使其債權(quán)請求權(quán)的過錯情況，屬于合同法上一般歸責原則——嚴格責任原則的例外。
由于抵押合同中不可能約定未辦理抵押登記的違約責任(反于合同目的)，故僅得依《合同法》的規(guī)定追究違約方的違約損害賠償責任。《合同法》第112條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損失。”第113條第1款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應(yīng)當預見到的因違反合同可能造成的損失。”這里規(guī)定的是違約損害賠償責任范圍的可預見性規(guī)則。違約責任與締約過失責任的區(qū)別點之一是，違約責任的損害賠償范圍通常為期待利益，其目的在于補償；締約過失責任的損害賠償范圍則為信賴利益，其目的在于恢復。
在抵押權(quán)不生效的情況下，主合同和抵押合同均仍有效；而抵押合同作為主合同的從合同，決定了其合同責任只能是對主合同責任的補充。對于債權(quán)人而言，其就抵押合同所能夠預見到的全部損失額，只能是主債務(wù)人不履行債務(wù)的部分(參見《擔保法》第33條第1款)，因此，抵押合同的責任性質(zhì)，只能是針對主債務(wù)人就主合同之不履行而形成的補充責任。對于從債務(wù)人(即抵押人，前引《擔保法解釋》第56條第2款采此稱謂；此稱謂雖易于識別，但由于其必與抵押權(quán)人相對應(yīng)，而其時抵押權(quán)并不生效，故采此稱似有不妥)而言，由于其承擔責任的財產(chǎn)(房屋，即抵押物)并未得到有效的特定化(即設(shè)定生效的抵押權(quán))，因此，雖然債權(quán)人沒有就該財產(chǎn)變價之優(yōu)先受償權(quán)，但從債務(wù)人仍須以其全部財產(chǎn)作為責任財產(chǎn)，承擔上述補充責任；與主債務(wù)人一樣，其責任承擔方式均屬一般。
未辦理抵押登記的抵押合同的歸責，采過錯責任原則，即系根據(jù)當事人的過錯決定；而所謂當事人的過錯，則系根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定的某方或者雙方當事人辦理抵押登記的義務(wù)的大小決定；過錯程度的大小，決定該項違約損害賠償責任的承擔。此其一。其二，適用可預見性規(guī)則，自債務(wù)人方面言之，其損害賠償額不得超過其于訂立抵押合同時預見到或者應(yīng)當預見到的違約損失，該損失將局限在作為抵押物的房屋上：由于該房屋未被有效的特定化，故從債務(wù)人僅此須以該房屋現(xiàn)時之價值，補充清償主債務(wù)人不能清償?shù)牟糠謧鶆?wù)；此時之房屋價值，由于不需經(jīng)實行抵押權(quán)的變價程序，故應(yīng)以債權(quán)人起訴從債務(wù)人時為準。這種做法，使未辦理房屋抵押登記的房屋抵押合同之歸責，幾近于一般保證合同之履行，有與他物抵押可歸屬于“物上保證人”的法理相暗合。其三，唯該項違約損害賠償究屬于責任的分配，因而如果債權(quán)人與從債務(wù)人的主觀狀態(tài)屬于混合過錯的，得適用過失相抵規(guī)則(《合同法》無此規(guī)定，在適用上僅可參照《民法通則》第113條和《合同法》第120條關(guān)于雙方違約的規(guī)定)歸責，而在一般保證合同之履行中則無此適用。
在本案中，就未辦理房屋抵押登記而導致抵押權(quán)不生效，一審判決雖認原、被告均有過錯，但仍以第二被告的抵押房產(chǎn)的價值為限，對第一被告清償不足的部分債務(wù)向原告承擔補充責任，基本上是正確的；唯其未體現(xiàn)出其所認之"原告與第二被告均有責任"的判決理由，而未適用過失相抵的規(guī)則，前后頗有矛盾之處。
