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不動產抵押是為擔保債的履行，在債務人或第三人不動產上設定抵押，債務不履行或實現抵押權的情形發生，債權人以拍賣、變賣不動產的價款優先受償的制度。不動產抵押制度中，債務人或第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的不動產為抵押物。不動產抵押在保障房地產交易安全、增進房地產融資渠道、拉動房地產相關行業發展中功不可沒：開發商先后將國有土地使用權、在建工程抵押于銀行，獲取貸款而解決前期資金緊張難題；預售與按揭制度使開發商盡快回籠資金、使千萬百姓實現購房夢；在建工程法定抵押權使建筑企業吃上“定心丸”，萬丈高樓平地而起?！段餀喾ā吩谌诤?、完善《擔保法》與《擔保法司法解釋》（下稱“解釋”）基礎上對不動產抵押有諸多新規定，對房地產業具有較大影響，本文試從九個方面解析之。 一、擴充了可設定抵押的財產范圍 擴充可設定抵押的財產范圍意味著開發商可以拿出更多財產抵押貸款，這將大大提高其融資能力，為房地產市場注入更多資金?！稉７ā返?4、37條以正面肯定和反兩排除方式規定了可以設定抵押和不得設定抵押的財產范圍?！段餀喾ā?80、184條繼續沿用該方式，除確認《擔保法》上可設定抵押的財產范圍，還增加了下列財產：建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；正在建造的建筑物、船舶、航空器。更為重要的是，《物權法》180條對可設定抵押的財產范圍采取了反面排除法，即“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”均可設定抵押，體現了“法不禁止即為允許”的法治理念，極大地擴充了可設定抵押的財產范圍。 二、區分了抵押合同生效與抵押權設立 抵押合同是抵押權設立的原因行為，抵押合同生效由合同法調整，而抵押權設立則由物權法調整，原因行為效力不受物權變動要件影響。《擔保法》完全混淆抵押合同生效與抵押權設立，其41條規定：“抵押合同自登記之日起生效”，如果抵押人違背誠實信用原則不履行登記義務，因抵押合同不生效，抵押權人不僅不享有抵押權，而且不能要求抵押人承擔違約責任，為惡意違約制造了“合法”理由！因立法層次局限，《解釋》未能修正該規則，但其57條第2款將抵押人違背誠實信用原則不履行登記義務所產生的責任轉化為賠償責任是一大進步。《物權法》15條明確區分了原因行為與物權變動：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！比绻盅喝瞬宦男械怯浟x務，抵押權人可以請求法院判決抵押人履行登記義務或要求其承擔違約責任。 三、系統了不動產抵押權登記制度 不動產抵押登記是登記機關將抵押權設立、變更、轉讓與消滅記載于不動產登記簿的行為?！段餀喾ā穼Σ粍赢a抵押登記制度有以下規定：1、登記是不動產抵押權設立的生效要件，其187條規定：以不動產抵押的，應當辦理抵押登記；抵押權自登記時設立。2、登記是享有不動產抵押權可取信于社會公眾的表現方式，第三人通過查詢不動產登記簿可知悉抵押權存在，進而衡量是否繼續交易，有利于維護交易安全，《物權法》6條對此有明確規定。3、《物權法》17條確立了不動產登記的公信力。抵押權記載于登記簿后，即使抵押物權屬、抵押物承載的其他權利與事實不符，抵押權仍然不受影響；反之，抵押權未記載于登記簿，抵押物轉讓時，受讓人可以取得不負擔抵押權的所有權。4、《物權法》還系統規定了統一登記制度、實質審查制度、登記錯誤賠償制度。 四、反思了房與地分別抵押制度 《房地產管理法》、《擔保法》與《物權法》一致強調房與地一并抵押制度，即“以建筑物抵押的，該建筑物占有范圍內的建設用地使用權一并抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押”。但是房地產開發具有階段性，抵押建設用地使用權時，土地上尚無建筑物；抵押在建工程時，建設用地使用權已經抵押，二者完全可能抵押于不同銀行，此種抵押方式貌似違犯了房與地一并抵押制度。而《擔保法》55條和《物權法》200條又規定：“建設用地使用權抵押后，該土地上新增建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償”，且《物權法》180條規定建筑物與建設用地使用權分屬可設定抵押的不同財產，這說明法律允許建筑物與土地使用權單獨抵押，只是新增建筑物不屬于抵押財產。由此看出，一并抵押實質為一并處分，強調建筑物與土地使用權同時轉移，確保權利歸屬為同一主體。分別抵押時，兩份抵押合同均屬有效；實行抵押權時，應分別就建筑物和建設用地使用權估價，一并處分，再就拍賣價款分別受償。 五、漠視了人保與物保之間相互追償 為確保債的履行，債權人可以要求債務人同時提供物保（包括抵押與質押）與人保。二者并存時，《擔保法》與《解釋》確立如下規則：1、由主債務人提供物保的，債權人應當先就該物保實現債權，保證人處于絕對優待地位；2、第三人提供物保的，債權人享有選擇權，既可以就物保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任；3、對人?；蛭锉５膿７秶鷽]有約定或約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人既可向債務人追償，又可要求其他擔保人清償其應當分擔的份額?！段餀喾ā?76條與之不同的是：未規定保證人與提供抵押物的第三人之間的相互追償權。有學者解釋為：二者之間無共同擔保的意思表示；無法準確計算出某擔保人應當承擔的份額。但既然債權人可任意行使選擇權，結果可能是某擔保人承擔全部責任，其他擔保人意外免除責任，的確違背誠信與公平原則?？紤]到《物權法》未禁止相互追償，故同一債務由第三人提供不同類型擔保時，各擔保人應當明確約定擔保范圍以及相關追償權。 六、簡化了抵押權的實現過程 《擔保法》規定的實現抵押權程序為：債務人不履行到期債務，抵押權人必須先向法院提起給付之訴；債務人不履行生效判決，抵押權人再請求拍賣、變賣抵押物。此種方式一則時間太長，二則費用太高?！段餀喾ā?95條簡化了抵押權實現程序，表現在：增加了實現抵押權的條件，除債務人不履行到期債務外，當事人還可自由約定實現抵押權的條件；簡化了實現抵押權的途徑，債務不履行時抵押權人可以直接請求法院拍賣、變賣抵押物，以其價款優先受償。《物權法》出臺之前，曾有公證機關賦予強制執行力的不動產抵押合同，抵押權人根據公證書請求法院直接拍賣抵押物的判例，亦為便捷實現抵押權提供思路一條。 七、縮短了抵押權的實行期間 抵押權的實行期間是抵押權人請求法院拍賣、變賣抵押物的最長期限。依物權法定原則，抵押權消滅原因必須法定，《物權法》177條規定了四種情形，期間經過不屬其中之一。但若允許抵押權長期怠于行使，則抵押物亦長期負擔抵押權，嚴重抑制財產流轉和損害抵押人利益，故必須對抵押權實行期間加以限制?！端痉ń忉尅返?2條采用訴訟時效加除斥期間模式：即擔保權人在主債務訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應予支持?！段餀喾ā穭t采用主債務訴訟時效模式，縮短了抵押權實行期間，其第202條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！绷⒎ɡ碛蔀椋褐鱾鶆諘r效屆滿，債務人可行使抗辯權拒絕履行債務；若抵押權依然存在并可以實現，之后抵押人能否再向債務人追償？如能追償，意味著強迫主債務人履行自然之債；如不能追償，則損害抵押人利益和違背擔保制度！ 八、完善了抵押權保全制度 擔保物權旨在支配物的交換價值，當抵押物價值減少或喪失時，法律應當賦予抵押權人保全權。《物權法》上的保全制度包括：1、抵押物價值維護權。抵押人的行為足以使抵押權價值減少的，抵押權人有權要求其停止；抵押物價值實際減少時，抵押權人可以要求恢復價值或提供相應擔保，抵押人拒絕的，抵押權人可以要求提前清償債務（193條）。2、抵押物價值代位權。當抵押物滅失、毀損或被征用，抵押權人可就保險金、賠償金、補償金優先受償。主債務履行期未屆滿的，代位物可以提存（174條）。3、抵押權順序維持權。物權法不禁止重復抵押，故同一抵押物上可能存在不同抵押權，抵押權順序直接決定債權受償額度。某抵押權人與抵押人協議變更抵押順位及被擔保債權數額時，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響（194條）。 九、協調了抵押權與其他權利的沖突 抵押權是在他人之物上設定的權利，不轉移占為，旨在支配物的交換價值，在與之不矛盾情況下，抵押物上可存在和設定多種權利。為解決各種權利之間沖突，《物權法》提供了如下規則：1、抵押權設定后抵押人并不喪失抵押物所有權，可以轉讓，但必須經過抵押權人同意，且價款應當提前清償債務或者提存（191條）；未經抵押權人同意，抵押權人可以行使追及力，繼續實行抵押權，可惜《物權法》對此未做規定。2、抵押權設定前租賃關系已經存在的、該關系不受影響，即使影響抵押物變現，亦不得要求除去；抵押權設定后抵押物出租的，租賃關系不得對抗已經登記的抵押權，租賃合同未屆滿但影響抵押物變現的，抵押權人仍可請求除去(190條)。3、重復抵押時，同一抵押物上存在多個抵押權。抵押物變現后按照下列順序清償：登記在先優先受償，順序相同按比例受償；已登記的優先于未登記的；均未登記按債權比例受償（199條）。