[案情]王某于2003年3月22日將一套房屋出租于李某，雙方約定，租期為2年，租金每年1萬元。同年7月8日，王某因手頭缺錢，向張某借了20萬元，借款期為一年，并將該套房屋抵押給了張某。2004年8月12日，張某要求王某還款，王某因經商失敗，無力償還，雙方協商后，王某同意房屋作價20萬元以抵欠款，房屋歸張某所有。同年9月，張某提起訴訟要求李某搬出房屋，李某抗辯聲稱王某抵押房屋時未履行告知義務，抵押無效，況且租期未到，張某無權要求其搬出該房。
[評析]
本案涉及已出租房屋的抵押的案件。該案的關鍵需解決如下幾個問題：1、已出租房屋能否抵押？2、出租房屋抵押，抵押人需履行何種義務？3、抵押人不履行義務的效果是什么？
首先，已出租房屋能夠抵押。抵押權是擔保物權，是以確保債務清償為目的的物權，以物的交換價值為內容。租賃權，是以支配物的使用價值為內容。由于抵押權的存在并不以移轉物的占有為必要，且抵押權只就抵押物的價值具有優先受償的權利，因此，租賃權與抵押權可以并存于一個物上。已出租房屋可以抵押，究其原因在于出租人仍對房屋享有所有權，其有權處分房屋。
其次，對于抵押已出租的房屋，由于房屋在承租人的控制、使用之下，顯然會影響到房屋的交換價值，因此，出租人對抵押權人負有告知義務，否則，應承擔賠償責任。但對承租人而言，是否也應有告知義務呢？根據我國《擔保法》第48條"抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效"，顯然出租人對承租人負有告知義務。然而，未履行告知義務，是否侵害了承租人權益，是否因侵害承租人權益而導致抵押合同無效？租賃合同中，承租人通過合同所取得的是對房屋的占有、使用的權利，抵押的設定并不以轉移占有為必要，因此對承租人而言并無損害；即使至債務履行期屆滿，抵押權人實現抵押權時，承租人可依據"買賣不破租賃"的規定對抗買受房屋之人，保持其租賃權的存在。因此，我們可以得出結論，已出租的財產進行抵押時，出租人即使不履行告知義務對承租人而言也并無損害，不影響抵押合同的效力。
綜上，抵押合同有效存在，但張某無權要求李某搬出房屋。
[法律鏈接]
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第65條規定"抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。"
