房屋抵押和房屋按揭的概念
房屋抵押是指借款人(或第三人)將自己有權(quán)處分的房屋以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人(銀行等金融機構(gòu)或其他法人、個人)提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為，債務(wù)人不履行到期債務(wù)的，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房屋折價或變賣所得的價款優(yōu)先受償。其法律依據(jù)主要是《民法通則》第89條“債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財產(chǎn)作為抵押物。債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還”，及《中華人民共和國擔(dān)保法》第33條“本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第34條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償”的相關(guān)規(guī)定。
房屋按揭通常情況下是指房屋開發(fā)建設(shè)中由開發(fā)商、銀行、購房人共同參加的一種購房行為，指房屋買賣合同中的買方在支付首期購房款后余款由購房人向銀行申請貸款，并將所購房屋設(shè)定擔(dān)保，由銀行收存保管購房人的購房證書和文本，并辦理樓花或現(xiàn)樓抵押登記，同時開發(fā)商作為購房人不能按期還款付息的保證人，向銀行承擔(dān)回購保證義務(wù)。
需要說明的是，在我國盛行的按揭一詞并不是法律術(shù)語，我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)在默許“按揭”存在的前提下，并沒有在任何法律文件中使用。按揭業(yè)務(wù)主要是在銀行開展、且必須有銀行介入，而我國的一些行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)都是借鑒銀行的規(guī)定對房屋開發(fā)在不同階段的擔(dān)保行為，將按揭一詞置換成了抵押，用抵押的規(guī)定取代銀行關(guān)于按揭的規(guī)定。2003年5月7日最高人民法院在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》中也避開了了使用“按揭”一詞，籠統(tǒng)地稱為“商品房擔(dān)保貸款”。最高人民法院副院長黃松有就《解釋》答記者問時談到，商品房擔(dān)保貸款也就是人們通常所說的商品房按揭。因此，從某種程度而言，按揭一詞已溶入我國法律背景而形成了具有專門中國法律內(nèi)涵的中國習(xí)慣法所認(rèn)可的法律術(shù)語②。
關(guān)于按揭與抵押的關(guān)系，學(xué)術(shù)界存在著較大的爭論，其中幾個典型的觀點有：
1、不動產(chǎn)抵押說。該學(xué)說認(rèn)為，房屋按揭屬于不動產(chǎn)抵押，其中的現(xiàn)房按揭與不動產(chǎn)抵押完全一致，而對于期房，盡管不是實際存在的樓宇，但購買期房事實際上會導(dǎo)致獲得現(xiàn)房，而且買受人在買期房時已經(jīng)支付了部份房款，它雖具有不確定性，但也相當(dāng)于現(xiàn)房的部份價值。此外，期房按揭的目的也是為了擔(dān)保債務(wù)的清償，擔(dān)保物的占有及使用仍為按揭借款人所有。按揭權(quán)人的權(quán)利與抵押權(quán)人的權(quán)利大體相同。從債務(wù)不履行時按揭權(quán)人享有的優(yōu)先受償權(quán)來看，期房按揭實際上仍屬于不動產(chǎn)抵押③。
2、權(quán)利抵押說。該觀點認(rèn)為，期房按揭中的按揭人是以其在房屋買賣合同中的全部權(quán)益作為抵押，即以合同權(quán)利為抵押擔(dān)保物而成立的抵押。此種抵押有別于以現(xiàn)存的實物作為抵押標(biāo)的物的抵押④。
3、讓與擔(dān)保說。該觀點認(rèn)為，商品房按揭這種以購房人將其對于樓花或現(xiàn)樓的財產(chǎn)權(quán)或所有權(quán)轉(zhuǎn)讓于銀行的貸款擔(dān)方式，符合讓與擔(dān)保的特征，所以其實質(zhì)上是一種讓與擔(dān)保。這個觀點一直為梁慧星教授所推崇，并已將其寫進了其主編的〈中國物權(quán)法草案建議稿〉⑤。
筆者認(rèn)為上述觀點都具有一定的合理性，但我個人認(rèn)為以上三種說法都存在弊端，不是那么足以讓人信服。主要是因為其一，在期房買賣中，買受人雖在辦理按揭貸款前即已支付了一定比例的購房款，但并不能說明其已經(jīng)取得了所購房屋的所有權(quán)，這與不動產(chǎn)抵押是存在根本區(qū)別的。其二，買受人購買的期房，在建成之前只能稱之為“所有權(quán)的期待權(quán)”，而非完整意義上的物權(quán)，根據(jù)物權(quán)法定原則，抵押權(quán)既然為擔(dān)保物權(quán)，抵押物的范圍就需要由擔(dān)保法明確規(guī)定，就此而言，期房在現(xiàn)行法律規(guī)定之下作為抵押物是于法無據(jù)的。故，權(quán)利抵押說也不太完美。第三，我國現(xiàn)行擔(dān)保法只規(guī)定了“抵押權(quán)”、“質(zhì)權(quán)”和“留置權(quán)”三種擔(dān)保物權(quán)，既沒有所謂“按揭擔(dān)保”，也沒有所謂“讓與擔(dān)保”，因此我認(rèn)為讓與擔(dān)保說也缺少現(xiàn)實的法律基礎(chǔ)。
房屋抵押和房屋按揭的相同之處
1、房屋抵押和房屋按揭都是以房屋作為擔(dān)保主債務(wù)的履行而取得貸款，都不需要轉(zhuǎn)移對按揭標(biāo)的或抵押物的實際占有與使用。盡管如此，抵押權(quán)人或按揭銀行對該房屋是具有一定支配力和物上請求權(quán)的，具體表現(xiàn)在：①房屋抵押人出賣抵押物時均須由抵押人或抵押物的買受人用抵押物的價金提前清償?shù)盅簷?quán)擔(dān)保的債權(quán)，或者將價金交抵押權(quán)人同意的第三人提存。而房屋按揭中的購房人在出售按揭中的房屋時，按揭銀行通常會要求購房人提前還清按揭款后，即實務(wù)中所稱的“贖樓”，才同意出售(當(dāng)然現(xiàn)在也有一部份銀行可以直接辦理轉(zhuǎn)按揭)。②在抵押或按揭的存續(xù)期間，抵押人(按揭人)應(yīng)妥善保管在抵押或按揭中的房屋，并負(fù)責(zé)維修、保養(yǎng)的行為，如果由于自身過錯或其他原因?qū)е略摲课莸膬r值減少，抵押權(quán)人或按揭銀行有權(quán)要求其限期恢復(fù)房屋價值或向抵押權(quán)人提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。③抵押或按揭期間，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人(按揭人)不得將該房屋出售、變賣、贈與、出租、重復(fù)抵押、償還債務(wù)等或以其他不適當(dāng)?shù)姆绞教幏址课荨?/p>
房屋抵押相關(guān)知識，推薦閱讀：
房屋抵押登記流程
房屋抵押手續(xù)
個人房屋抵押貸款
