摘要：抵押貸款未還清，簽定的房屋買賣合同效力處于不確定狀態(tài)。買房人同意代為償還貸款消滅抵押權的，該合同有效；買受人不同意代還款，則合同不生效。
【案情】
甲在購房時辦理了抵押貸款，現(xiàn)在貸款還差15年沒有還清。甲因負債與乙簽訂了房屋買賣合同，約定乙付給甲30萬元房款，由甲負責清償貸款后協(xié)助乙辦理過戶手續(xù)。乙如期交付甲30萬元房款，但甲并未清償貸款。乙訴至法院，請求判決甲繼續(xù)履行合同，包括騰房、清償貸款以及辦理過戶手續(xù)。
【分歧】
對此案件有以下兩種不同觀點：
觀點一：認為該房屋買賣合同無效：房尚有抵押未剔除不能買賣，甲只能主張違約責任而不能要求繼續(xù)履行。依據(jù)是《物權法》第一百九十一條：抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
觀點二：認為該房屋買賣合同效力待定：可以判決甲繼續(xù)履行合同，包括騰房、清償貸款以及過戶。理由是房屋買賣合同是合法有效的，甲負有繼續(xù)履行的義務，法院應當支持乙的請求。
【評析】
筆者同意第二種觀點，理由如下：
本案中的兩種意見，實際上都是關于《物權法》第一百九十一條的理解。但是第一種意見認為由于買賣標的物上設定的抵押權沒有剔除，因此合同不能履行，這種意見過于絕對。設定了抵押權的房屋是可以買賣的，買賣合同是可以履行。物權法第一百九十一條的規(guī)定，本身就是個有問題的規(guī)定，抵押權對于抵押物來說，其是有追及效力的，而抵押權作為擔保物權，是不應該對物權的處分產(chǎn)生影響的。如果債務人不清償債務，完全可以追及到不動產(chǎn)上行使抵押權，這對抵押權的保護，也是完全及足夠的。而第一百九十一條第二款卻規(guī)定：轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過抵押權人同意。這種規(guī)定，實際上使抵押權的標的不僅是物的交換價值，而且擴張到使用價值上了。
第一百九十一條第二款的規(guī)定，理解上只需注意一點，“未經(jīng)抵押權人同意，這種轉(zhuǎn)讓不是絕對無效”其還要受制于一個條件，就是受讓人的態(tài)度，是否愿意代為清償債務。而這里的代為清償債務，本身指的已經(jīng)代為清償了債務（履行了），否則，抵押權無法消滅。但在實務中，不必機械適用。特別是在解釋這些規(guī)定上本身存在一些問題的法條。只需受讓人同意，且付出了金錢，都可以認定是符合“受讓人代為清償債務”的除外規(guī)定，而使對抵押物的轉(zhuǎn)讓有效。基于此筆者認為應該支持乙的請求，判決甲繼續(xù)履行合同。
物權法第十五條規(guī)定了合同效力及物權效力區(qū)分：當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。第一百九十一條規(guī)定，抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。合同法第五十一條規(guī)定，無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。
從法條邏輯分析，認定合同無效沒有法律依據(jù)。充其量，認為所有權人需要得到抵押權人的同意方才能出賣房屋，即可以準用合同法第五十一條之規(guī)定。實際處理中，追加抵押權人，同時向買房人釋明如其同意代為清償債務消滅抵押權，則該買賣合同有效，即依據(jù)合同判令過戶等，同時買受人有權提出基于出賣人的物之瑕疵擔保責任（權利保）提出損害賠償。如釋明后，買受人不同意，則認定該買賣合同成立但不生法律上效力（區(qū)別于無效），則準用不當?shù)美颠€。
相關問題：
1、 出售抵押貸款房屋是否必須經(jīng)過銀行同意？
2、 買房人不同意代為償還貸款，合同是否有效？
