原告：馬XX，男，62歲，廊坊市安次區南尖塔鎮碾子營村農民。
被告：馬X，女，43歲，廊坊市安次區南尖塔鎮碾子營村農民。
原、被告系同母異父兄妹。1940年，原、被告之母孟X帶著原告(4歲)改嫁到馬玉興家，后與馬又生育被告馬X等兩子、兩女。1966年原告30歲時，作為家庭主要勞動力，與繼父(74歲)、母親及四個同母異父弟妹(大妹21歲，二妹即馬X11歲，大弟馬萬祥14歲，二弟馬萬海9歲)在碾子營村建造磚木結構、建筑面積為71.4平方米的正房五間。
1974 年，在碾子營村書記張永發等人的主持下馬玉興家分家，原告馬XX與二弟馬萬海各分得正房兩間半，大弟馬萬祥分得樹木等。1982年前，馬玉興去世。 1982年，馬萬海結婚，婚后八個月去世，不久其妻改嫁，對馬萬海分得的兩間半房屋未提出繼承主張。1986年，原告馬XX結婚，其母孟X跟其一起生活。
因馬XX對其母不盡贍養義務且虐待老人，孟X于1989年向法院起訴，經法院主持，雙方達成調解協議：由馬XX、馬萬祥贍養孟X。但此后馬XX對其母仍未很好地盡贍養義務。1990年，馬XX一家搬出另過。1991年，被告馬X為照顧母親從婆家搬回娘家與孟X共同生活，贍養扶侍臥病在床的母親，直到1996年8月17日孟X去世。1994年10月28日，馬X與孟X簽訂了贍養協議，其中約定孟X去世后其所有房產歸馬X所有。該協議在廊坊市安次區公證處辦理了公證手續。孟X去世后，五間房屋即由馬X居住使用。
另查，1986年在孟X不在家的情況下，原告馬XX以戶主身份辦理了五間房屋的宅基地使用手續。同年5月27日原廊坊市人民政府換發了以馬XX為戶主的第0710號建宅證。1993年，廊坊市土地局對市區地籍調查換證時，將宅基地的戶主改為孟X，但至今未換發宅基地使用證。
原告馬XX因向被告馬X要回該五間房不成，遂向廊坊市安次區人民法院起訴稱：被告馬X在我所有的五間房屋居住并拒不歸還，侵犯了我的財產所有權。故要求被告搬出，將房屋退還給我，并返還因出租該房取得的租金。 被告馬X答辯稱：我沒有侵權。這五間房為我母親生前所有。
因原告不贍養母親，我回來同母親生活，且在我贍養母親過程中，母親按自己意愿立下遺囑，將自己所有的五間房產由我繼承，有廊坊市安次區公證處公證書為證。現在母親去世了，這五間房的所有權應歸我所有。
「審判」
廊坊市安次區人民法院審理認為：原、被告所爭議的五間房屋，建于孟X夫婦與五個子女共同生活期間，所建房屋應為家庭共同財產。建房時原告馬XX已成年，系家庭主要勞動力，其依分家分得兩間半房屋，不違反法律規定和社會公德，應予認定。原告之弟馬萬海分得的兩間半房屋，因其妻在馬萬海去世后未提出繼承主張，應由其母孟X繼承。
在公證的贍養協議中，孟X對自己所有的兩間半房屋的處分，是合法的，應予認定。被告馬X對其母親盡了主要贍養義務，在其母去世后取得兩間半房屋的所有權，于法有據。原告所提交的建宅證，不足以證明爭議的五間房所有權全部歸其所有。原告起訴要求被告給付房屋租金，未提供證據，不予支持。
依照《中華人民共和國民法通則》第七十二條第一款、第七十三條之規定，該院于1997年11月16日判決如下： 座落在安次區尖塔鎮碾子營村建筑面積為71.4平方米的磚木結構五間正房，西側兩間半房屋歸原告馬XX所有，東側兩間半房屋歸被告馬X所有。
一審判決后，被告馬X以原告馬XX虐待老人、沒有盡贍養義務、不應分得房屋為理由，向廊坊市中級人民法院提起上訴。 廊坊市中級人民法院經審理認為：馬X與馬XX所爭議的五間房屋建于1966年，屬家庭共同財產，當時被上訴人馬XX為家庭主要勞動力。
1974 年分家之情有證人證言，本院予以認定。被上訴人馬XX虐待生母，不盡贍養義務，事實清楚，但不足以剝奪其對分家所得的兩間半房屋的所有權。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定，該院于1998年5月7日判決如下： 駁回上訴，維持原判。
「評議」
本案的爭議焦點是五間房屋的所有權歸屬問題。要弄清這個問題應首先澄清下列幾點：
一、五間房屋的性質演變。家庭共同財產，是指在一起生活的父母、子女以及其他家庭成員共同所有的財產。本案中爭議的五間房屋，是1966年原、被告與父母等一家人共同生活期間建造的，因此屬家庭共同財產。
當時原告馬XX已30歲，是家庭主要勞動力，為建房付出了勞動，理應獲得自己的合法份額。1974年，在該房屋共有人的共同協商和村干部成員的參加下，對家庭成員共有的五間房屋進行析產，馬XX、馬萬海各分得兩間半房屋，致使共同“家庭財產”合法轉化為個人財產。這與當時的法律和社會公德不相違背。分家后房屋所有人已居住多年。對這種分家析產的行為，法院應予認定，對馬XX獲得兩間半房屋的所有權應予保護。
二、建宅證的證明效力問題。1986年，原告馬XX將爭議的五間房屋以自己的名義取得廊坊市人民政府核發的建宅證，是在其母孟X不在家的情況下進行的。根據最高人民法院《關于已分家析產的房屋，登在一人名下的產權仍歸雙方各自所有的批復》(1985年12月27日)精神，馬XX將屬于二弟馬萬海后被母親孟X繼承的房屋登在自己名下，是無效的行為，其房屋所有權仍歸孟X享有。因此，此建宅證對房屋所有權的認定缺乏足夠的證明效力。
