在我們的日常生活中，房屋抵押可以分為兩種：一種是現(xiàn)房抵押，就是將已經(jīng)建成的可供使用的房屋所進(jìn)行的抵押；另一種是期房抵押，即在房屋尚未建成或根本沒有建造之前，就將“房屋”抵押給銀行以獲得銀行的貸款，然后建筑商通過此種方式融通資金來進(jìn)行房屋的建設(shè)，此時(shí)銀行獲得了以在建工程為標(biāo)的物的虛擬的抵押權(quán)。我國(guó)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”由此可見，我國(guó)法律肯定了在建工程抵押的效力。
（一）案情簡(jiǎn)介
1993年12月，中國(guó)銀行廣東某市分行（以下簡(jiǎn)稱中行分行）與該市宏大集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱宏大集團(tuán)）簽署了一批授信協(xié)議，根據(jù)該批授信協(xié)議，中行分行分別為宏大集團(tuán)項(xiàng)下的12份信用證發(fā)放貸款，共計(jì)美元22，309，889.11元。1994年1月20日，經(jīng)過宏大集團(tuán)股東大會(huì)的批準(zhǔn)，其向中行分行出具《財(cái)產(chǎn)抵押書》，承諾將宏大電子城房產(chǎn)作為向分行借款及授信開證的抵押物，同時(shí)表示因電子城在建尚未完工，等電子城完工后，將房產(chǎn)證辦妥后補(bǔ)交分行。分行對(duì)此表示同意。1994年3月8日，分行與宏大集團(tuán)就此共同簽署《財(cái)產(chǎn)抵押書》，并上報(bào)市房產(chǎn)局。市房產(chǎn)局在《財(cái)產(chǎn)抵押書》之上簽署“同意按宏大、分行以上意見辦”，并加蓋了公章。為了確保此項(xiàng)抵押有效，應(yīng)分行的要求，宏大集團(tuán)向市人民政府提交了《財(cái)產(chǎn)抵押申請(qǐng)報(bào)告》，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在審閱后批示，此種抵押可以在市房產(chǎn)局確認(rèn)后再辦理房產(chǎn)證。到2001年1月，宏大集團(tuán)沒能按期清償對(duì)分行的貸款，中行分行向法院起訴，要求行使對(duì)宏大電子城的抵押權(quán)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，依據(jù)廣東省人大常委會(huì)通過的《廣東省抵押貸款條例》第11條，以建筑物設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，須憑建筑物產(chǎn)權(quán)證，而當(dāng)時(shí)宏大集團(tuán)公司并無房產(chǎn)證書，且至今也未取得房產(chǎn)權(quán)證書，所以其與中行分行設(shè)定抵押權(quán)的行為無效，中行分行并不享有對(duì)宏大電子城的抵押權(quán)。
（二）思考方向
由于抵押權(quán)是物權(quán)的一種，所以抵押權(quán)也具有物權(quán)的特征，其客體必須是特定物，這樣才能保證抵押權(quán)的支配效力。在主債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，抵押權(quán)人可以就標(biāo)的物優(yōu)先受償。基于此種考慮，在建工程抵押在傳統(tǒng)民法中不僅是無法理解的，也是不被接受的。但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們不僅僅關(guān)注擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保功能，而且更加注重?fù)?dān)保物權(quán)的融資功能，許多國(guó)家都承認(rèn)了在建工程抵押的效力。我國(guó)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋第47條規(guī)定也承認(rèn)了在建工程抵押的法律效力，所以本案中，中行分行與宏大集團(tuán)關(guān)于宏大電子城抵押是否具有法律效力也必須依照司法解釋的有關(guān)規(guī)定來判斷。
（三）法律規(guī)定
1.《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第34條：
下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；（三）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；（六）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
2.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋
第四十七條：以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。
3.《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條：本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)以轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。
（四）學(xué)理分析
在本案中，法院作出的否定中行分行與宏大集團(tuán)關(guān)于電子城的抵押效力的判決是錯(cuò)誤的。根據(jù)我國(guó)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋第四十七條的規(guī)定：以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。由此可見，我國(guó)在司法實(shí)踐中已經(jīng)承認(rèn)了在建工程抵押的效力。在本案中，中行分行與宏大公司關(guān)于電子城的抵押的效力如何，就要看其是否符合我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。
根據(jù)我國(guó)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，在建工程必須符合以下條件（1）抵押人為主債務(wù)人；（2）債權(quán)人為具有貸款經(jīng)營(yíng)權(quán)的金融機(jī)構(gòu)；（3）主債權(quán)的種類為貸款；（4）擔(dān)保的貸款須用于在建工程的繼續(xù)建造；（5）抵押人已經(jīng)合法取得了在建工程占用土地的使用權(quán)，且須依法將其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)一并抵押。如果抵押人是國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位法人以及國(guó)家授權(quán)其經(jīng)營(yíng)管理的在建工程設(shè)定抵押權(quán)的應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)有資產(chǎn)管理部門備案或批準(zhǔn)；抵押人倘為集體所有制企業(yè)，在建工程設(shè)定抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工代表大會(huì)通過，并報(bào)其上級(jí)主管備案；抵押人為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的，在建工程設(shè)定的，必須經(jīng)董事會(huì)通過；是有限責(zé)任公司、股份有限公司的在建工程設(shè)定抵押的，必須經(jīng)過董事會(huì)或股東大會(huì)通過。在本案中，宏大公司為了籌集建設(shè)資金向中行分行申請(qǐng)了貸款，同時(shí)二者之間辦理了以正在建造的宏大電子城為標(biāo)的物的抵押合同。宏大公司為主債務(wù)人，中行分行為主債權(quán)人，并且是具有貸款經(jīng)營(yíng)權(quán)的金融機(jī)構(gòu)。中行分行對(duì)宏大公司提供貸款之后，宏大公司將貸款主要投放在工程的繼續(xù)建造上，最后，宏大公司已經(jīng)合法的取得了在建工程占用土地的使用權(quán)，由此宏大公司可以將在建工程與其土地使用權(quán)一起抵押。最后，宏大集團(tuán)屬于股份有限公司，并且對(duì)宏大電子城這一在建工程的抵押方案已經(jīng)過股東大會(huì)的審議通過，所以宏大公司與中行分行簽訂的抵押合同符合了我國(guó)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于在建工程抵押的規(guī)定，因此具有法律效力。
另外，宏大公司在與中行分行共同簽署《財(cái)產(chǎn)抵押書》后，將該抵押書上報(bào)市房產(chǎn)局。市房產(chǎn)局在《財(cái)產(chǎn)抵押書》之上簽署“同意按宏大、分行以上意見辦”，并加蓋了公章。為了確保此項(xiàng)抵押有效，應(yīng)分行的要求，宏大集團(tuán)向市人民政府提交了《財(cái)產(chǎn)抵押申請(qǐng)報(bào)告》，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在審閱后批示，此種抵押可以在市房產(chǎn)局確認(rèn)后再辦理房產(chǎn)證。由此，宏大公司與中行分行的報(bào)批行為能夠有效地使另外的抵押權(quán)人知曉在建房屋已抵押，并且受此關(guān)系約束，由此可以認(rèn)為此登記公示是有效的。所以其二者之間的抵押合同是有效的，在宏大公司不能清償中行分行的到期貸款時(shí)，中行分行可以行使對(duì)電子城的抵押權(quán)，將電子城拍賣、變賣后的價(jià)款優(yōu)先受償。
