1、《城市房地產抵押管理辦法》(2001年修訂)第三條第五款規定“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”這一規定將“在建工程抵押”進行了幾個方面的限制：(1)抵押目的，是為了取得該在建工程繼續建造所需的資金;(2)抵押方式，以土地使用權和在建工程一并提供抵押;(3)抵押權人，是為該在建工程提供貸款資金的“貸款銀行”。
2、根據《擔保法解釋》第47條規定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”，對抵押所擔保的債權性質、債權人資格等并無特別限制，而此后的《物權法》相關條文的規定亦更加開放和原則。顯然，根據《物權法》和《擔保法解釋》的規定，對在建工程抵押擔保的債權人主體資格并無特別限制。
3、實踐中，各地登記部門仍根據《城市房地產抵押管理辦法》規定，對不符合上述限制條件的抵押擔保不予辦理抵押登記手續。即使在《物權法》頒布后，亦有不少地方仍循建設部的規定明確規定“設定在建工程抵押的抵押權人應是貸款金融機構”(如紹興市多部門于2012年9月聯合出臺的《紹興市區在建工程抵押登記及管理實施細則(試行)》第六條規定“設定在建工程抵押的房屋應是已建成部分的房屋及其占用范圍內的土地。抵押權人應是貸款金融機構。”)。后附的最高院答復針對的卻是登記部門為不符合上述條件的個人辦理了抵押登記的效力及合法性問題，但實踐中更多是登記部門不同意為貸款銀行之外其他債權人辦理在建工程抵押登記的問題。
4、在山東省聊城東昌府區人民法院在審理邯鄲市邯三建筑工程有限公司訴聊城市住房和城鄉建設委員會在建工程抵押行政登記一案中，即出現對《擔保法解釋》與《城市房地產抵押管理辦法》之間出現沖突如何適用法律的問題，基層法院層報山東高院向最高人民法院請示。在該案中，房地產開發商將在建工程向其他自然人提供抵押擔保并辦理了登記手續，原告認為在建工程抵押的抵押權人應為銀行，不是企業或自然人，登記部門為該自然人辦理登記違法，提起行政訴訟，請求法院撤銷。
5、從相關規定上看，本案涉及的問題應是最高院司法解釋與部門規章沖突的問題，但最高院另辟蹊徑，并不直接否定建設部規章內容的合法性，而以《城市房地產抵押管理辦法》的規定“針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人”為由，實際上是以《物權法》和《擔保法解釋》的規定，確認了在建工程向貸款銀行之外的其他人辦理抵押的合法性。
6、盡管如此，實踐中，地方登記部門并不理會最高院的答復，多以未接到上級通知，嚴格執行《城市房地產抵押管理辦法》以及地方部門規定為由，拒絕為貸款銀行之外的其他人(尤其是自然人)辦理在建工程抵押登記手續。甚至不少地方登記部門還拒絕以自然人為抵押權人的其他不動產的登記手續，只為銀行等金融機構辦理。就這個問題，怎么破?筆者建議，單就登記而言，可在行政法框架下通過行政復議和訴訟解決，這一問題需要另文探討。
