本文以一則仲裁案例為切入點，擬對在建工程抵押權與工程優先受償權的沖突問題進行簡單分析。
一、案情簡介
2011年3月，某建筑工程有限公司(以下簡稱建筑公司)中標承建某房地產開發公司(以下簡稱地產公司)某樓盤。工程施工過程中，地產公司多次以資金周轉困難為由拖欠應付的工程款。2012年5月，地產公司為了籌集資金，以在建樓盤向某商業銀行作抵押，取得貸款6000萬元，并到當地房地產管理部門辦理了抵押登記。抵押合同約定，地產公司于2013年5月之前還清全部貸款及利息，否則銀行可對在建樓盤行使抵押權。2013年4月份涉案工程竣工，建筑公司多次向地產公司催要工程款無果。為此，2013年5月底，建筑公司根據雙方在合同中約定的仲裁條款提起仲裁，要求地產公司支付拖欠工程款并按合同約定承擔違約金。與此同時，銀行貸款也已到期，地產公司尚有3500萬元借款尚未償還給銀行。銀行聞訊后也依據借款合同以及抵押合同中的仲裁條款提起仲裁，要求地產公司償還到期貸款，并要求對竣工樓盤行使抵押權。
二、在建工程的抵押權與建筑公司對工程款的定義及法律規定
在建工程抵押，是指抵押人為取得工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給銀行作為償還貸款履行擔保的行為。我國擔保法并沒有對在建工程抵押作出明確的規定，但《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第四十七條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建設中的房屋或者其它建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”，該司法解釋對在建工程抵押的合法性進行了明確，但對在建工程抵押的條件未作具體規定。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押限定為：抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。根據《擔保法》司法解釋、《城市房地產抵押管理辦法》及其它法律法規的規定，在建工程抵押必須具備以下幾方面條件：1、在建工程抵押貸款的用途為在建工程繼續建造所需資金;2、在建工程占用范圍內的土地，已經交納全部土地出讓金，并取得國有土地使用權證;3、《城市房地產抵押管理辦法》明確規定，在建工程抵押合同應載明土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證三證的編號，故在建工程抵押必須已經取得土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。同時，正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設工程施工許可證;4、投入工程的自有資金必須達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定工程施工進度和工程竣工交付日期。
建設工程優先受償權是指承包人對于建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有優先受償的權利。根據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。從上述規定看，工程款優先受償權是法定的，具有“承包人無須對建筑物存在實際占據、無須登記、無須雙方合意達成一致”的特點。建筑商主張優先受償權必須符合三個條件,即：發包人未按約支付價款;承包人催告發包人在合理期限內支付價款;發包人逾期仍未支付價款。
三、在建工程的抵押權與工程款的優先受償權的順位如何確定
從權利性質來看，在建工程抵押權屬于擔保物權，根據物權優于債權的原則，抵押權相對一般債權具有優先受償的效力。但關于建設工程優先受償權的性質一直爭論不斷，在理論上存在留置權說、法定抵押權說和優先權說三種學說。因而，從權利性質的角度來確定在建工程抵押權和建設工程優先受償權兩者之間的順位也一直存在爭議。對于建筑工程價款優先受償權和房地產抵押權的沖突,學界存在不同意見,一種意見認為只有經過登記才能具有對抗效力,兩權競合時應當以“時間在先、登記在先”的原則確定實現順位;另一種觀點認為建筑工程價款優先受償權屬于法定的權利,不須登記就應當優先于抵押權和其他債權實現。
為了妥善地解決司法實踐中關于在建工程抵押權與工程款優先受償權沖突的問題，最高院在《最高院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(以下簡稱《批復》)中規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當按照我國《合同法》第286的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”正式確立了工程款優先償還權優于在建工程抵押權的地位。但是同時最高院在批復中也對工程款優先受償權作出了一定的限制，具體體現在：一是優先受償范圍上有限制。根據《批復》第三條規定：“建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。這意味著除了承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用外，承包人主張的其他損失不能享受工程款優先受償權;二是對權利主張時間上有限制。根據《批復》第四條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起計算”。也就是說承包人必須在上述規定的期限內主張工程款優先受償權，否則將喪失該項權利。三是工程款優先受償權與消費者商品房期待權發生沖突時并不具有優先效力。根據《批復》第二條的規定：“消費者交付商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款不得對抗買受人”。而就商品房實際的操作過程來看，預購人多采用按揭貸款或者一次性付款的形式付款，實際上相當于已經支付了全部款項，在這種情況下，一旦兩種權利發生沖突，實質上為工程款優先受償權須讓位于消費者對商品房的期待權。
四、案例分析
具體到本文案例，地產公司以在建樓盤作抵押，并到房地產管理部門辦理了抵押登記，銀行對在建工程的抵押權應為有效的。那么銀行對在建工程的抵押權是否可以對抗建筑公司工程款的優先受償權呢?涉案工程于2013年4月份竣工，地產公司未按約支付工程款，經建筑公司多次催告，地產公司仍然逾期不支付工程款，建筑公司遂于于2013年5月底提起仲裁要求地產公司支付拖欠的工程款及合同約定違約金，并沒有超過《批復》中規定的自建設工程竣工之日起6個月內的期限，建筑公司主張的工程款具有優先受償權。至于違約金的請求，根據《批復》第三條的規定，承包人主張的違約金不屬于優先受償的范圍。就本文案例而言，建筑公司就因建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用等工程價款獲得優先受償權，而違約金部分僅為一般債權，不能對抗銀行關于在建工程抵押權。
綜上所述，我國司法實踐中出現在建工程抵押權和工程款優先受償權的沖突時，和國際上通行的做法一樣，出于保護弱者和保障債權人生存權的理念，給予建筑商一定的保護，賦予了工程款優先償還權無須登記就優先于抵押權和其他債權實現的地位。但由于建筑市場準入門檻低，競爭激烈，開發商和建筑商實處于實際不平等的地位甚至存在開發商要求建筑商提供自愿放棄工程款優先受償權的聲明的情況，建筑商一定要注意依法使用該項權利追索工程款，保護自身的合法權益。與此同時，在建工程抵押權讓位于工程款優先受償權，同時讓位于交付商品房的全部或者大部分款項的消費者權益的情況下，銀行對在建工程抵押權實現不確定因素較多，隱含較多的風險，如操作不當，很可能出現法律風險，造成信貸資產損失。銀行將貸款發放給發包方后，對發包方的資金使用實際上是無力監控的，因此，銀行在辦理在建工程抵押貸款時更應規范操作程序，有效規避法律風險，確保信貸資產的安全。(來源：廣州仲裁委員會)
