由于房地產在建工程抵押貸款同時涉及企業、銀行、購房人、在建工程承包人、抵押登記部門等多方當事人，法律關系相對一般的房地產抵押復雜，必須十分謹慎操作，才能防范風險。本文擬結合我行實際，在現有的法律、法規框架內，就辦理在建工程抵押貸款和貸款過程中可能存在的法律和信貸風險進行分析，并就如何防范和化解風險進行初步探討。
一、簽訂房地產在建工程抵押貸款合同的風險及防范
關于房地產在建工程抵押，建設部《城市房地產抵押管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第3條作了明確規定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”《辦法》第11條同時規定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”結合建設部的《辦法》和最高院的《解釋》，辦理在建工程抵押應要注意：
(一)在建工程抵押貸款的目的是“抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款”，該貸款的用途是繼續建造工程，在建工程抵押的抵押人必須是借款合同的債務人，同時也是在建工程所占用土地的使用權人。這就要求我們不能接受債務人以第三人的在建工程作為抵押物的貸款。需要進一步說明的是，雖然《城市房地產抵押管理辦法》規定在建工程抵押的目的是抵押人為了取得在建工程繼續建造的資金，但擔保法司法解釋并無此要求，而只是明確規定“當事人辦理了抵押登記的，人民法院可以認定抵押有效”。因此，如果抵押人以在建工程為他人進行擔保，或為自己其它性質的債務進行擔保，并在有關部門辦理了抵押登記的，那么這種抵押合同是否有效呢?按照《合同法》的規定，只有違反法律的合同才是當然的無效合同，因此，建設部的部門規章并不足以作為抵押合同當然無效的依據。但是，部門規章對法院的判決有很強的參考作用，鑒此，在接受在建工程抵押貸款時，為保證抵押的合法及有效，債務人以第三人的在建工程作為抵押物的貸款相對來說存在較大的風險性。
(二)建設部《辦法》還規定以在建工程抵押時，抵押合同還應當載明以下內容：1、《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》三證的編號;2、已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當于土地使用權出讓金的款額;3、已投入在建工程的工程款;4、施工進度及工程竣工日期;5、已完成的工作量和工程量。
(三)如何合理確定在建工程抵押物的價值
在建工程抵押的抵押物必須是抵押人“合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產”，同時必須是“依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必須已經取得在建工程占用土地的國有土地使用權、建設用地規劃許可證及其他證件。這就要求我們在辦理在建工程抵押貸款時不僅必須查看和收集有關證件，還必須準確評估在建工程的價值。在建工程抵押權人所享有抵押權的標的范圍一般僅為辦理抵押登記時已經建成并登記的在建工程和該在建工程占用范圍內相應比例的土地使用權，而不包括登記后在建工程上繼續新增的層數和占用范圍外的土地使用權。在確定抵押物價值時，應考慮以下三方面的因素：1、用于該在建工程實際支出，核對有關支出發票和銀行支票存根;2、監理公司出具的監理報告，一定要有明確的工程進度;3、建筑施工單位就該項目出具的完成工程量證明，工程款的受償情況。
二、在建工程抵押權與建設工程款優先權沖突的風險及防范
最高人民法院在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應依照《合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。該批復同時對建設工程承包人行使優先權的期限做了限制，規定了行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工驗收之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。按照上述規定，在建工程承包人的優先受償權優于抵押權的優先受償權，貸款銀行抵押權的優先受償權將處于“有名無實”的境地。在實際操作中，銀行發放了在建工程抵押貸款，但開發企業并未如約支付承包人建筑工程款，銀行的抵押權很可能落空。甚至會出現工程發包人與承包人串通虛構“發包人未按照約定支付工程款”的事實，導致抵押權處于法律上有效、實際上無效的狀態。因此我們在發放在建工程抵押貸款時要做到：
(一)要選擇資信良好、工程開發前景看好的客戶，提高開發企業的申請條件，并對其資質、還款能力進行嚴格審查;
(二)在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設工程合同，了解合同涉及的價款、約定的竣工期限和已經支付的工程款;
(三)工程已經竣工的，要求借款人提供在建工程價款已經支付的證明，并盡量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔保，以減少風險;
(四)監測貸款資金的使用，確保貸款的投向是用于在建工程，及時了解工程款的支付進度;
(五)在抵押人與承包人發生訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款是否在六個月內行使權利進行核實。
三、土地使用權抵押轉為在建工程抵押過程中的風險及防范
目前我國大部分地區的土地使用權抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產管理部門登記，在將土地使用權抵押轉為在建工程抵押的過程中，原有的抵押合同和登記必須注銷，簽訂新的抵押合同，并重新辦理登記。此時，如果操作不當，將會使銀行的抵押權落空。主要原因：首先，作為抵押物的土地使用權如果已被法院查封的，此時我們若到登記機關注銷了原登記，將無法辦理新的登記，一旦注銷后甚至連恢復原狀也無法做到;其次，在銀行辦理注銷土地使用權抵押登記后、在建工程抵押權登記前的短暫時間內，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權登記也無法辦理。我們在辦理土地使用權抵押轉為在建工程抵押，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續，只能依法起訴要求行使抵押權。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續在盡量短的時間里完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權人獲悉后通知司法機關查封抵押物。目前我行要求在原有合同注銷時必須還清貸款。]
四、在建工程抵押權與商品房預售的風險及防范
房地產開發企業為籌集資金，常在開發的過程中就進行預售，一般說來，在建工程抵押與商品房預售不能同時并存(注：對土地使用權抵押，目前絕大部分城市房管局要求銀行出具同意預售的函)，也就是說，商品房預售時，開發企業應當與銀行解除已設定的抵押關系，否則購房人將無法獲得房屋的產權證。預售是一種轉讓行為，根據《擔保法》第49條：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”此時，由于在建工程已經抵押給銀行，如果銀行同意開發企業進行預售，作為抵押物的土地連同房地產將被逐步地分割出去，銀行的抵押權就逐步落空，而銀行的債權尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時同意房地產開發企業進行商品房預售，成為銀行防范風險的關鍵所在。已設定在建工程抵押權項目的商品房的預售，應要注意以下事項：
(一)要理清法律關系，預售部分要先解除抵押關系，后簽訂預售合同。即先由開發企業向銀行支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當的款項，或提供與該款項等值的其他財產作擔保后，銀行同意解除預售部分的抵押關系，開發企業再將已解除抵押關系的部分商品房預售給購房人。
(二)我們要深度介入預售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，定期盤點庫存商品房、在杭州市房地產管理局的透明售房網上查詢驗證銷售進度等，防止開發企業隱瞞真相、賤價拋售。
(三)最重要的一點，應該盡可能地成為唯一的資金監管銀行，對售房款進行封閉管理。設立一個專門用于收存預售款的監管賬戶，并與開發商簽訂監管協議，明確雙方的權利、義務，預售款(包括其他銀行為購房人提供的購房按揭貸款)必須存入該指定的監管賬戶。監管銀行根據工程監理單位出具的工程進度核定意見書撥付預售款。
五、辦理在建工程抵押物保險的風險及防范
《辦法》第23條規定：“抵押當事人約定對抵押房地產保險的，由抵押人為抵押的房地產投保，保險費由抵押人負擔。抵押房地產投保的，抵押人應當將保險單移送抵押權人保管。在抵押期間，抵押權人為保險賠償的第一受益人。”我行也規定在建工程抵押物必須購買保險。雖然抵押權存續期間，銀行為第一受益人，保險單正本也在銀行保管，但并不能排除投保人中途聲明保險單丟失進而辦理退保的情況。作為第一受益人的我們如不知情，所持有的保險單等于一張廢紙。在辦理在建工程抵押保險的過程中，應要求抵押人按照指定的險種、投保金額到與我們有合作關系的保險公司辦理財產保險，并要求保險公司辦理保險時在保單中約定：“除非經過保險第一受益人的書面同意，投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險”，同時信貸人員要經常走訪借款企業，督促投保人遵守國家有關消防、安全生產等方面的規定，維護抵押物的安全。
