目前，我國法律法規(guī)對于在建工程抵押是否及于未建成部分沒有明確規(guī)定，實踐中對此存在較大爭議，各地抵押登記機關(guān)對此的做法也不相同。就未建成部分能否辦理抵押登記問題，需要向當?shù)氐盅旱怯洐C關(guān)予以核實，并建議取得在先抵押權(quán)人的同意。需要注意的是，即便取得在先抵押權(quán)人的同意且當?shù)氐盅旱怯洐C關(guān)予以辦理登記，如果出現(xiàn)糾紛，司法機關(guān)對于之前在建工程抵押的范圍可能有不同認定，并產(chǎn)生不同的法律后果。司法實踐中主要存在以下兩種觀點：
一種觀點認為：根據(jù)《物權(quán)法》第二百條：“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應當將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。”以及《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”之規(guī)定，在建工程抵押標的僅限于建成部分。
另一種觀點認為：根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十二條：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。”以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題解釋》第六十二條：“抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物”之規(guī)定，在建工程抵押標的包括未建成部分。
根據(jù)第一種觀點，我們理解，未建成部分如果辦理了抵押登記，該部分的抵押權(quán)人可以對未建成部分享有優(yōu)先受償權(quán)，但其優(yōu)先受償金額不包括該部分所分攤的土地使用權(quán)價值。
根據(jù)第二種觀點，我們理解，未建成部分如果辦理了抵押登記， 根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十九條：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：(一)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;(二)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;(三)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。”之規(guī)定，該部分的抵押權(quán)人對該部分抵押物僅享有第二順位抵押權(quán)。
