1、 在建工程建設行為合法性及繼續建設行為合法性的審查
在建工程作為抵押物的合法性，首先要核實其建設過程的合法性，才能保證其作為抵押物的合法。在建工程建設合法應該具備“四證”即，國有土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證，對可能造成環境污染的工程項目，審查《環境影響報告書》是否獲得了環境保護行政主管部門的批準。另外，還應特別注意在建工程項目本身是否有違反審批文件建設施工的情況。這是以建設工程抵押合法的基本要求，核實這些許可十分重要。
已抵押的在建工程，繼續建設的過程中可能使抵押權人產生新的法律風險，如工程項目違反規劃許可而形成違章建筑最后導致抵押權利的無法行使，因此必須在抵押合同中賦予抵押權人對在建工程建設施工的監督檢查權;同時，為防止抵押人違約或意外風險造成抵押權滅失或貶損，特別提醒抵押權人不安抗辯權的行使。例如，貸款合同可以約定：一旦發現工程項目違反規劃許可，視為貸款提前到期，并以訴訟或非訟方式要求抵押人立即清償。又例如，發現抵押物(在建工程)價值發生重大貶損，抵押權人可以立即要求抵押人以其他資產補足抵押物價值或要求提前清貸。
2、 建設工程建設行為前有無遺留問題或糾紛
比如土地出讓金是否已足額繳納，對于征地、拆遷補償安置費是否落實，土地權屬及土地取得過程是否有爭議或因此的訴訟行為，建設工程是否存在違法行為等，這些事實可能影響建設工程的建設的進展，進而影響抵押物的價值。
建工程的權屬審查，主要需要審查在建工程項目的有關合同文件，調查實際(出)投資關系、委托建設施工關系、工程建成后的權利分配關系，特別是要注意以下問題：一是在供地方與建設方不一致的情況下，要特別注意供地方對于在建工程的權利占有情況;二是要查實是否還存在建設合作方(包括是否存在名為合作、實為企業間借款的第三方等)，以避免該合作方今后對在建工程主張權利;三是要注意查清建設方與其股東單位、所投資的子公司之間的關系，以防止出現在建工程權屬不清的情況(即不能明確在建工程究竟是抵押人自己的資產、還是其股東的資產、還是其子公司的資產)。通過這些詳盡的審查，來判斷在建工程的權屬關系是否清晰明確、有無潛在的權屬瑕疵、從而確保抵押人就是在建工程的權利人;或者雖不是唯一的權利人，但已得到其他共有權利人的有效許可、可以在建工程進行抵押。
3、 在建工程的土地使用權和建筑物在抵押前是否存在處置行為
在建工程未進行產權登記，不代表開發商沒有處分行為，比如和拆遷戶約定作為安置房、和建筑商約定作為墊資的擔保物、比如是否有房地產信托行為等，這些行為都將導致對在建工程權屬或權利提出異議，導致其作為抵押物的瑕疵。
在建工程的使用權設立抵押時，在建工程作為地上附著物成為抵押物的風險。我國實行“房地一體”地產政策，土地使用權設定抵押，在建房屋作為土地的添附物，在形式土地使用權抵押時，在建工程難免成為土地使用權抵押權人的權利范圍。在建工程的抵押權人的抵押權將處于不利地位。所以，當土地抵押權已經設定了抵押，對在建工程的抵押權設定要特別的審慎。銀行在辦理在建工程抵押貸款時，應把整宗土地使用權與在建工程的建筑物一并抵押，而不能僅僅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用權，土地使用權和在建工程建筑物的數量、面積、有關權證號碼等情況應在抵押物清單上載明。在建工程抵押應按規定到相關部門辦理抵押登記手續，取得抵押物登記證。
另外，開發企業向銀行申請貸款時，雖然取得了有關部門關于同意其進行建造的建設用地規劃許可證及其他證件，但是尚未進行實質性的開發，此時銀行僅僅能夠接受其土地使用權作為抵押物。一旦開發企業已經開始開發，形成部分完工建筑，根據銀行的信貸實踐，都要求將土地使用權抵押轉為在建工程抵押。由于我國土地和房產的登記部門不同，土地使用權抵押轉為在建工程抵押。土地使用權抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產管理部門登記，在將土地使用權抵押轉為在建工程抵押的過程中，必須簽訂新的抵押合同，并重新辦理登記，原有的抵押合同和登記必須注銷，否則就成了重復抵押。此時，如果操作不當，將會使銀行的抵押權落空：首先，作為抵押物的土地使用權如果已被法院或其他司法部門查封的，此時銀行若到登記機關注銷了原登記，卻因為抵押物已經被查封而無法辦理新的登記，一旦注銷后甚至連恢復原狀也無法做到。其次，土地使用權雖然沒有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權抵押登記后、在建工程抵押權登記前的短暫時間內，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權登記也無法辦理。因為，根據《擔保法》第37條第5項的規定，依法被查封的財產是不能抵押的。另外，根據《辦法》第37條第2款：“抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。”在注銷在建工程抵押、重新辦理房地產抵押登記的過程中也可能存在上述風險。 銀行在因辦理土地使用權抵押轉為在建工程抵押、在建工程抵押轉為房地產抵押而必須重新辦理抵押登記時，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續，而只能要求借款人歸還貸款或依法起訴要求行使抵押權。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續在盡量短的時間里完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權人獲悉后通知司法機關查封抵押物。
4、在建工程抵押不能對抗建設工程工程款的優先權
依據最高院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定，建設工程承包人的工程款優先權作為法定的優先權由于抵押貸款的抵押權，這需要在貸款時對該優先權的行駛做充分考慮和預防。
《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”《合同法》在該條中對工程款享有優先受償權作了規定，但法定抵押權與工程款享有優先受償權誰先行使，《合同法》中未作明確。但是，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號)則采納了工程款法定優先權說，并從字面上與抵押權區別開來。批復第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件時和辦理執行案件中，應當按照《合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”由此看出，工程款受償的法定優先權絕對地優先于抵押權，而無論抵押權登記與否、成立的時間是否在工程款法定優先權之前。按照該司法解釋，對銀行來說，在建工程抵押貸款最大的風險就是工程款優先受償權優于抵押權問題。建設工程價款優先受償權作為法定優先權，不僅是由法律直接予以規定的，而且無須辦理登記手續，其受償額不屬公示信息，從而導致抵押權人對自己的風險無法預測和控制。所以，銀行在審查時應重點要把握以下三點：1、要求客戶提供與在建工程施工單位簽訂的建設工程合同，注意審查合同約定工程的總造價、工程款支付條件、支付方式以及是否存在施工單位墊資建設等情況。2、確定在建工程可抵押擔保額度時，應將尚欠施工單位的工程款從抵押物價值中剔除。對尚欠工程款的情況，應要求工程施工單位出具書面證明材料。3、要求工程施工單位對銀行貸款提供擔?；驎娉兄Z放棄工程款優先受償權。銀行在辦理貸款時除在建工程抵押外，還可以要求增加工程施工單位作連帶責任保證擔保，如出現施工單位主張工程款優先權時，銀行可要求施工單位承擔抵押物不足清償部分的保證責任，使貸款資金不受損失。另外，在客戶以在建工程申請抵押貸款時，銀行可要求施工單位出具放棄工程款優先受償權的書面承諾，從源頭上避免出現抵押權與工程款優先受償權之間的沖突。
5、在建工程抵押不能對抗支付全部或者大部分款的消費者
最高院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。可見，貸款約定的抵押權不及消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后對房屋的所有權或預期所有權。如果是商品房開發項目，建成的房屋被銷售是開發商的直接目的，而貸款方不可能約束消費者的購買，因此，若處理不當貸款方的抵押權行使的風險會很大。
房地產開發企業為籌集資金，常常在開發的過程中就進行預售，一般說來，在建工程抵押與商品房預售不能同時并存，也就是說，商品房預售時，開發企業應當與銀行解除已設定的抵押關系，否則購房人將無法獲得房屋的產權證。根據《城市房地產管理法》第44條的規定，開發企業只要“按揭供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期”，就可以向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明，進而進行商品房預售。預售是一種轉讓行為，根據《擔保法》第49條：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”此時，由于在建工程已經抵押給銀行，如果銀行同意開發企業進行預售，作為抵押物的土地連同房地產將被逐步地分割出去，銀行的抵押權就逐步落空，而銀行的債權尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時同意房地產開發企業進行商品房預售，成為銀行防范風險的關鍵所在。另外，如果購房人在購買房屋時需向銀行申請貸款的，根據中國人民銀行《個人住房擔保貸款管理試行辦法》第14條：“借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押。”這樣，怎樣部分地解釋原有的在建工程抵押并辦理按揭貸款的新的抵押，也成為銀行必須面對的問題。 已設定在建工程抵押權項目的商品房的預售，可按如下步驟操作：
首先，要理清法律關系，預售部分要先解除抵押關系，后簽訂預售合同，否則，簽訂的預售合同將是無效合同。即先由開發企業向銀行支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當的款項，或提供與該款項等值的其他財產作擔保后，銀行同意解除預售部分的抵押關系，開發企業再將已解除抵押關系的部分商品房預售給購房人。如此反復，流動銷售，實現良性循環。
其次，銀行要深度介入預售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期盤點庫存商品房、向房地產管理部門查詢驗證銷售進度等，防止不法開發企業隱瞞真情、賤價拋售。
第三，也是最重要的，銀行應該盡可能地成為唯一的監管銀行，全權收存售房款。開發企業在申請辦理預售許可證明時，即選定抵押權銀行作為監管銀行，在該行設立一個專門用于在收存預售款的監管賬戶，并與監管銀行簽訂監管協議，明確雙方的權利、義務。預售許可證載明該監管賬戶，預售款包括其他銀行為購房人提供的購房抵押貸款均必須存入該指定的監管賬戶。監管銀行必須根據工程監理單位出具的工程進度核定意見書撥付預售款。開發企業應嚴格按照施工計劃組織施工，在實際工程進度與計劃進度一致的前提下，允許根據相應的預算方案使用預售款，實際工程進度落后于計劃進度時禁止使用預售款。
另外，對于簽訂在建工程抵押貸款合同之后的建設物，我國《擔保法》第五十五條和《城市房地產管理法》第五十一條的規定：“房地產抵押合同簽訂以后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產”。據此，我們認為，在以已完工部分設定抵押后，日后新增的房屋不應屬于抵押財產。
能否對一項建設工程尚未建造部分設置抵押?如何抵押?
根據《城市房地產抵押管理辦法》第三條對于在建工程抵押的定義和第十一條的規定，在建工程抵押是指房地產商“已投入的資產”和“已完工部分”進行抵押，但根據擔保法司法解釋第四十七條的規定，“以依法獲準尚未建造”的房屋和其他建筑物也可以抵押。也就是說，不僅在建工程的已完工部分可以設定抵押，已經獲得規劃部門批準但尚未建造的部分也可以設定抵押。但是，雖然最高法院認可了“依法獲準但尚未建造”的房屋可以設定抵押，但在實際操作中的問題是如何辦理“依法獲準但尚未建造”的房屋的抵押登記。目前房地產管理登記部門在辦理在建工程抵押登記時，一般均要求必須登記在建工程的價值，擬抵押的建筑面積和紅線圖等。對于尚未建造的工程，如何評估并確定其價值，如何確定抵押面積，都是需要解決的問題。我們認為，可以根據有關部門批準的建筑工程規劃圖紙對該工程完成后的價值和建筑面積進行評估并辦理抵押登記。
一是在辦理在建工程抵押時，應同時辦理整宗地的土地使用權抵押，并在抵押物清單上載明。
二是密切注意該在建工程的建設情況，根據需要及時辦理新增部分的在建工程抵押。
三是如果房地產登記部門同意登記，則可嘗試辦理“依法獲準但尚未建造”的房屋或其他建筑物的抵押，根據《建筑規劃許可證》和有關文件對尚未建造的工程進行評估，對規劃中的整個建筑物辦理抵押登記手續，免去對新增部分再次辦理抵押登記的麻煩。
四是當在建工程在抵押期間竣工，抵押人領取房地產權屬證書后，應根據《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條的規定，重新簽訂抵押合同，辦理房地產抵押登記。
6、在建工程抵押權與稅收優先權問題
2001年新修訂的《稅收征收管理辦法》規定了稅收優先權，該優先權在順序上優先于抵押權。該法第45條第1款規定：“稅務機關征稅款，稅收優先于無擔保債權，法律另有規定的除外;納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”該規定表明，只要納稅人欠繳稅款的行為發生在納稅人以其財產設定擔保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財產設定擔保在后，稅收作為國家公權力就優先于擔保物權這種私權力。如果房地產開發企業在以開發項目占用范圍內的土地使用權或在建工程提供抵押之前已經拖欠稅款的，商業銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務機關有權先于商業銀行處置并就處置價款優先受償，收稅后的剩余部分，商業銀行才可以受償。如果商業銀行私自處置抵押物進行受償，稅務機關知道后有權在抵押物價值范圍內向商業銀行追償欠稅企業應繳的稅款。 為避免企業因欠稅而銀行貸款帶來的風險，銀行在接受房地產開發企業提供在建工程抵押之前，首先，信貸調查過程中應通過各種途徑獲得企業是否欠稅和欠稅的時間、金額：一是通過稅務機關在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告了解抵押人是否欠稅;二是直接要求房地產開發企業說明其納稅情況，提供完稅憑證;三是請示稅務機關提供有關抵押人的欠稅情況。其次，銀行在獲悉企業欠稅時，應督促企業及時納稅，并把企業是否完稅作為貸款的條件之一。再次，在對抵押物、質物的評估時，即便不把企業的欠稅金額給予扣除，也應該把企業欠稅情況作為重要內容在材料中體現。最后，可以把開發企業已經繳清稅款作為銀行接受在建工程抵押貸款的前提條件。
7、注意在建工程抵押權利行使需要二次抵押登記的過程
一般的房地產抵押，經過登記機關的抵押登記之后，就產生了法定的公示效力和對抗第三人優先受償的效力。 而在建工程抵押則有所不同。因為在建工程的實物形態和所有權都沒最終確定，在沒有取得房屋所有權證之前，在建工程尚未形成法律意義上完整的所有權，也就尚未形成基于所有權而產生的完整的抵押權。在建工程抵押登記也只是種預告登記(備案登記)，其作用在于：在登記公示的抵押權利價值范圍內，不能再為其他債權登記抵押權利;抵押人取得房屋所有權證后，未經抵押權人同意，不能進行過戶轉讓。這種預告登記有對抗第三人和限制在建工程轉讓過戶的效力，但在建工程抵押權人不能直接請求法院對抵押物的所有權進行處分來行使優先受償權，只有在建工程的所有權得到確認后，才能行使優先受償。 因此，當在建工程的建設施工完成后，抵押權人應當及時要求、督促抵押人進行竣工驗收、辦理房屋所有權證和他項權證。只有將在建工程抵押的預告登記(備案登記)變成一般房地產抵押的他項權利登記后，抵押權人的擔保權利才能得到法律的最終確認和保護。為防止抵押人怠于辦理房產權證、抵押權證，可以在簽署抵押合同即提出要求或在支付最后一筆貸款數額時抵押人出具"委托辦理房產權證、抵押權證的授權書"，指令抵押權人負責辦理;并提前要求抵押人提交辦證所需要的全部資料和費用。
另外，可以通過"預查封"權利保障抵押權人權利。2004年3月1日實施的、由最高人民法院、國土資源部、建設部聯合發布的《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》(以下簡稱"《通知》)")。 該《通知》賦予人民法院對在建工程進行"預查封"的權利，這是《通知》中新創立的一項強制執行措施。所謂預查封，是指對尚未在登記機關進行物權登記但又履行了一定的批準或者備案等預登記手續、被執行人享有未公示或者物權期待權的房地產所采取的控制性措施，即由人民法院制發預查封裁定書和協助執行通知書，由國土資源、房地產管理部門辦理預查封登記手續;待該房地產權屬登記完結時轉為正式查封。所以，是否進行了權屬關系的公示登記和權屬關系是否最終確定，成為了是否適用預查封的標準。在建工程的特點之一就是權屬關系尚未最終確定，與預查封適用對象的特征正相符合。 基于該《通知》的規定，由于在建工程可以被查封，鑒此，作為抵押權人的銀行就需要注意兩個問題：
其一，由于根據我國的民訴法律制度，抵押不影響查封，在建工程的抵押亦不例外。鑒此，銀行享有抵押權的在建工程是存在被抵押人的其他債權人申請法院預查封的可能的，雖然銀行的抵押權優先于其他債權人，但在執行過程中，抵押物是由第一查封法院進行執行處置，那么就很有可能使得銀行在抵押物的執行處置過程中陷于被動。為此，在發生貸款風險時，銀行要考慮及時地申請法院進行預查封，而不宜因為享有在建工程抵押權就怠于查封。
第二，要注意預查封的時限：《通知》第十六條規定："國土資源、房地產管理部門應當依據人民法院的協助執行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算。"第十七條規定："預查封的期限為二年。期限屆滿可以續封一次，續封時應當重新制作預查封裁定書和協助執行通知書，預查封的續封期限為一年。確有特殊情況需要再續封的，應當經過所屬高級人民法院批準，且每次再續封的期限不得超過一年。"第十八條規定："預查封的效力等同于正式查封。預查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預查封續封手續的，預查封的效力消滅。"銀行的相關經辦人員應清楚上述規定，尤其是要記住"預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算"。
8、注意在建工程抵押辦理保險過程中的問題
一些銀行在進行貸款時要求抵押人辦理抵押物在抵押期間的財產保險，并應當在保險合同中明確銀行為該項保險的第一受益人。財產保險費用由抵押人承擔。但根據我國《保險法》的規定，不管在保險責任開始前或者保險責任開始后，投保人都可以向保險人要求解除保險合同(即退保)。雖然抵押權存續期間，保險單正本在銀行保管，但并不能排除投保人中途聲明保險單丟失進而辦理退保的情況。另外，根據《保險法》第37條：“保險標的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應當及時通知保險人，保險人有權要求增加保險費或者解除合同。被保險人未履行前款規定的通知義務的，因保險標的危險程度增加而發生的保險事故，保險人不承擔賠償責任。”此時，如果投保人不履行向保險公司的通知義務，作為第一受益人的銀行也不知情，保險合同因而被保險人解除或保險人依法不承擔賠償責任，銀行所持有的保險單等于一張廢紙。 在辦理在建工程抵押保險的過程中，應要求抵押人按照銀行指定的險種、投保金額到與銀行有合作關系的保險公司辦理財產保險，并要求將保險公司辦理財產保險，并要求將保險單中約定：“除非經過保險受益人(銀行)的書面同意，投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險要求的，保險人不得接受。”同時，應在與保險公司的合作協議中約定：“涉及銀行利益的保單中，投保人聲明保單丟失或要求中斷、撤銷保險的，保險公司應該及時通知銀行。”萬一抵押人不交納保險費或中途中斷、撤銷保險的，銀行應以自己的名義對該抵押物進行保險，要求抵押人負擔保險費用，否則要求借款人歸還貸款。同時，信貸人員要經常走訪借款企業，督促投保人遵守國家走訪借款企業，督促投保人遵守國家有關消防、安全、生產操作、勞動保護等方面的規定，維護抵押物的安全。一旦發現抵押物的危險程度增加，應要求投保人及時通知保險公司。
9、需注意房地產政策變化對在建工程抵押權利實現的影響
2005年4月30日，建設部、發改委、銀監會等七部委聯合發布了《關于做好穩定住房價格工作的意見》(以下簡稱為《意見》)，對房地產市場進行宏觀調控。該《意見》明確指出"根據《城市房地產管理法》有關規定，國務院決定，禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓。在預售商品房竣工交付、預購人取得房屋所有權證之前，房地產主管部門不得為其辦理轉讓等手續;房屋所有權申請人與登記備案的預售合同載明的預購人不一致的，房屋權屬登記機關不得為其辦理房屋權屬登記手續"。這一政策規定旨在整頓和規范房地產市場秩序，扼制過度投機的"炒房"行為，但《意見》的上述規定，導致銀行難以將抵押的商品房在建工程通過協商轉讓變現的方式來實現抵押權利，而可能只能借助法院訴訟執行程序。
