土地使用權(quán)抵押是指土地使用者提供抵押的土地使用權(quán)作為按期清償債務(wù)的擔(dān)保行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的土地使用權(quán)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。其中，以土地使用權(quán)提供擔(dān)保的債務(wù)人(或第三人)稱抵押人。接受擔(dān)保的債權(quán)人稱抵押權(quán)人。本文擬就土地使用權(quán)抵押案件審理中的有關(guān)問(wèn)題作些探討。
一、土地使用權(quán)抵押的特征及適用范圍
土地使用權(quán)抵押具有以下特征：一是土地使用權(quán)抵押具有從屬性。與其他抵押一樣，土地使用權(quán)抵押是附設(shè)于主債的從法律關(guān)系。主債關(guān)系的有效存在，是土地使用權(quán)抵押關(guān)系存在的前提，主債消滅，抵押關(guān)系也歸于消滅。二是土地使用權(quán)抵押具有優(yōu)先受償性。當(dāng)債務(wù)人不履行主債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)以抵押土地使用權(quán)(出讓)折價(jià)或變賣，從折算價(jià)金或變賣價(jià)金中優(yōu)先于債務(wù)人的其他債權(quán)人而獲得清償。三是土地使用權(quán)抵押是以土地為標(biāo)的抵押關(guān)系。根據(jù)我國(guó)法律，抵押的標(biāo)的可以是動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，還可以是有價(jià)證券(如股票、債券)，票據(jù)(如支票、本票、匯票)，單證(如提貸憑證)等，土地使用權(quán)抵押則是以土地作為標(biāo)的而設(shè)定的抵押。在分類上，它應(yīng)屬于不動(dòng)產(chǎn)抵押。四是土地使用權(quán)抵押一般是不移轉(zhuǎn)占有的抵押關(guān)系。土地使用權(quán)抵押的優(yōu)點(diǎn)在于土地價(jià)值量大，可以擔(dān)保巨額債務(wù)的履行，而且土地為不動(dòng)產(chǎn)，實(shí)物形態(tài)穩(wěn)定，一般無(wú)需交付占有即可設(shè)押。
抵押期間風(fēng)險(xiǎn)較小，抵押權(quán)人也便于監(jiān)督其用益與處分的情況，另外，對(duì)于土地所有者或使用者來(lái)說(shuō)，通過(guò)土地設(shè)押增強(qiáng)信用，既可以獲得資金融通或從事其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也不影響自身對(duì)土地的使用、收益，可謂兩全齊美。土地使用權(quán)在經(jīng)濟(jì)生活中已得到廣泛運(yùn)用。目前，土地使用權(quán)抵押的適用范圍主要包括三個(gè)方面：一是抵押貸款。即以土地使用權(quán)作為抵押，向銀行、信用社、信托公司等金融機(jī)構(gòu)貸款或者從事民間的借貸活動(dòng)。二是抵押承租和承包。即承租方或承包經(jīng)營(yíng)者以土地使用權(quán)作為抵押，承租企業(yè)或擔(dān)保承包企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，如果沒(méi)有完成租賃合同或承包經(jīng)營(yíng)合同所規(guī)定的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)。出租方或發(fā)包方有權(quán)以該土地使用權(quán)優(yōu)先受償。三是擔(dān)保其他債務(wù)的履行。在其他涉及金錢給付或者可以以金錢估價(jià)的債務(wù)中，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，也可以以土地使用權(quán)設(shè)置抵押，作為債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保。
二、審理土地使用權(quán)抵押案件，應(yīng)對(duì)主體資格、土地權(quán)屬進(jìn)行審查土地使用權(quán)的設(shè)押是指抵押人和抵押權(quán)人設(shè)定土地使用權(quán)抵押關(guān)系的法律行為。
土地使用權(quán)設(shè)押應(yīng)以合同方式進(jìn)行，即由抵押人和抵押權(quán)人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上訂立土地使用權(quán)抵押合同。土地使用權(quán)抵押合同是抵押人和抵押權(quán)人明確相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。它既可以在主債成立時(shí)訂立，也可以在主債成立后，債務(wù)履行前訂立。甚至還可以在主債即將成立而尚未成立時(shí)起訂立，只要在抵押實(shí)行之時(shí)主債已經(jīng)存在并且金額確定即為有效。審查合同時(shí)，一般應(yīng)從以下幾方面著手：
(一)主體資格要合格：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)第106條關(guān)于“保證人應(yīng)當(dāng)是具有代償能力的公民，企業(yè)法人以及其他經(jīng)濟(jì)組織”。“國(guó)家機(jī)關(guān)不能擔(dān)任保證人”的規(guī)定，可以說(shuō)明，司法實(shí)踐中對(duì)設(shè)定抵押的保證人的主體資格是有限制的。合同的當(dāng)事人須具有訂立房地產(chǎn)抵押合同的締約能力，即抵押人必須是合法的土地使用權(quán)人。抵押人和抵押權(quán)人是抵押關(guān)系的當(dāng)事人，抵押人一般是主債的債務(wù)人，但也可能是主債關(guān)系以外的第三人。第三人作抵押人的抵押，一般稱作第三人抵押。由于土地使用權(quán)設(shè)押實(shí)際上將直接授與抵押權(quán)人在債務(wù)不履行時(shí)，對(duì)土地使用權(quán)的處分權(quán)，因此，抵押人自身必須對(duì)土地享有充分的使用權(quán)。依據(jù)這一條件，抵押人應(yīng)當(dāng)是出押土地的使用者。如果以自己不享有土地使用權(quán)出押，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押關(guān)系無(wú)效。抵押權(quán)人只能是主債的債權(quán)人。
(二)土地權(quán)屬審查：抵押土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)是抵押人所有的或依法準(zhǔn)予設(shè)押的經(jīng)營(yíng)管理的土地使用權(quán)。在土地上有建筑物、其他附著物時(shí)，由于土地與地上建筑物、其他附著物在物理上不可分離，因此，抵押地上建筑物、其他附著物的，即同時(shí)發(fā)生土地抵押。土地使用權(quán)和地上建筑、其他附屬物抵押，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理抵押登記。根據(jù)抵押原理，可用于設(shè)押的土地使用權(quán)必須是抵押人依法取得的土地使用權(quán)。符合下條件的，經(jīng)縣市人民政府土地管理部門(mén)和房地產(chǎn)管理部門(mén)批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以抵押：1、土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人;2、以出讓方式取得的土地使用權(quán)，須有國(guó)有土地使用證;3、依法獲得所有權(quán)的房屋及其占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)說(shuō)明;4、依照規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金;5、依法獲得房屋期權(quán);6、依法可以抵押的其他土地使用權(quán)。有下列情形之一的房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán);1、通過(guò)劃撥方式取得的土地使用權(quán)，未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，允許轉(zhuǎn)讓或者尚未建有地上房屋及其他附屬物的;2、文物建筑或有重要紀(jì)念意義的建筑;3、已出租的公有住宅和公益事業(yè)用戶;4、未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書(shū)的房地產(chǎn);5、依法列入拆遷范圍的房屋;6、依法不得設(shè)定抵押權(quán)的其他房地產(chǎn)(如法定期限已屆滿或抵押期限已超過(guò)剩余期限的土地使用權(quán)，所有權(quán)、使用權(quán)有爭(zhēng)議的房地產(chǎn)，未經(jīng)共有人同意的房地產(chǎn);就其價(jià)值已設(shè)定抵押權(quán)的房地產(chǎn);被依法查封、扣押或采取其他訴訟保全措施的房地產(chǎn))。凡通過(guò)劃撥方式取得土地使用權(quán)，政府不收取地價(jià)補(bǔ)償費(fèi)，不得自行轉(zhuǎn)讓、出租和抵押，需要對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和連同建筑物資產(chǎn)一起進(jìn)行交易者，應(yīng)到縣級(jí)以上人民政府辦理出讓和過(guò)戶手續(xù)，補(bǔ)交或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益、抵交土地使用權(quán)出讓金。國(guó)家按照所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，實(shí)行城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度，但地下資源、埋藏物和市政公用設(shè)施除外，集體所有土地，必須先行征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，才能轉(zhuǎn)讓。取得土地使用權(quán)的土地使用者，其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，合法權(quán)益受國(guó)家保護(hù)。依出讓方式取得的土地使用權(quán)需要抵押的，必須依法到土管局，憑土地使用權(quán)證書(shū)，房屋所有權(quán)證書(shū)辦理抵押登記;依劃撥方式取得的土地使用權(quán)，需要抵押的，必須辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)后，方可抵押，并由土地管理部門(mén)簽發(fā)土地使用權(quán)抵押許可證。不辦理出讓手續(xù)而抵押的，抵押行為無(wú)效。抵押合同應(yīng)當(dāng)規(guī)定抵押土地使用權(quán)的名稱、數(shù)量、范圍、規(guī)格、價(jià)值、坐標(biāo)表、宗地圖、面積、《土地證》。
