2007年《物權法》出臺，創(chuàng)設了商品房“預告登記制度”。該制度對銀行業(yè)影響巨大，直接導致銀行商品房按揭貸款業(yè)務模式發(fā)生重大變化，由原來開發(fā)商提供過渡期擔保變更為辦妥預抵押登記即可，間接推動了商業(yè)銀行按揭貸款業(yè)務的蓬勃發(fā)展。據(jù)不完全統(tǒng)計，截止至2014年底，全國按揭貸款規(guī)模已達10萬億。
近期，《人民法院案例選》刊載“上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司無錫分行訴王碧會等借款合同糾紛案”(案號：【2012】南商初字第123號)，否定了按揭貸款業(yè)務中銀行作為預抵押權利人所享有的優(yōu)先受償權，此案例一經公布即引發(fā)了廣泛的關注與探討。該案判決載明，“本案合同雙方當事人就抵押房產僅辦理預告登記手續(xù)，至今未辦妥正式抵押登記手續(xù)，銀行亦未取得房屋他項權證，銀行主張就抵押房產折價或拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償，無法律依據(jù)，不應支持。”審理法院認為，“期房抵押預告登記是在房屋不具備法定物權形式，不能依法進行抵押登記的情況下，為了保全將來財產權變動能夠順利進行的臨時性登記行為，只有當條件成就，辦妥了抵押登記后，才產生優(yōu)先受償?shù)牡盅汉诵臋嗬?rdquo;。其后，《最高人民法院公報》亦刊載了持有相同判決觀點的司法案例。
該案判決不僅顛覆了商業(yè)銀行對預告抵押登記效力的理解，更給作為預告登記權利人的商業(yè)銀行的預告抵押權帶來了極大的不確定性，從而對商業(yè)銀行按揭貸款的資產安全帶來了嚴峻挑戰(zhàn)。因此，極有必要對期房抵押預告登記的性質與效力予以辨析，以正分歧。
一、商品房的預告登記制度
根據(jù)《物權法》第二十條規(guī)定，“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記，預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。”依照本條規(guī)定，不僅“所有權”可以申請預告登記，包括抵押權在內的“其他物權”亦可進行預告登記。
商品房的預告登記一般發(fā)生在房產預售環(huán)節(jié)。購房人購買商品房時，通常以其擬購買的商品房提供抵押向銀行申請按揭貸款，銀行接受該商品房抵押并將貸款發(fā)放至開發(fā)商賬戶。但在房產預售時，由于所購房產尚未辦妥產權證，因此，并無法辦理房產抵押手續(xù)。此時，依據(jù)《物權法》的上述規(guī)定辦妥抵押權的預告登記手續(xù)就成為商業(yè)銀行作為債權人緩釋按揭貸款風險的有利手段。
雖然，《物權法》為預告登記制度提供了充分的法律依據(jù)，但關于預告登記的法律效力，特別是辦理抵押預告登記手續(xù)后，預告登記權利人是否有權對處分抵押財產所得進行優(yōu)先受償，物權法及其他法律法規(guī)并未進行直接明確的規(guī)定。由此導致司法實踐中對此存有較多分歧，理論界亦莫衷一是。如題述案例即明確否定了在抵押預告登記項下預告登記權利人對抵押財產的優(yōu)先受償權。
二、預告抵押登記效力的理論辨析
抵押預告登記的效力淵源于《物權法》第二十條，根據(jù)立法機關對該條作出的相關解釋“本條規(guī)定最初的立法本意是為了保障購房人利益，防止預售房買賣中開發(fā)商 “一房多賣”的情形發(fā)生;預告登記的本質特征是使被登記的請求權具備物權的效力”，根據(jù)該解釋，可以理解購房人辦理預告登記后，其對開發(fā)商的“合同上的請求權”即具備了物權的效力，其債權請求權因此也具備了對世性，從而其對房屋的所有權得到了保護。同理，只要抵押權預告登記生效，該預抵押權利人對購房人(借款人)的“抵押合同項下的請求權”亦取得了物權的效力，具有對世性。雖然抵押預告登記不能完全等同于正式抵押登記，預抵押權利人對抵押房產亦未現(xiàn)實取得擔保物權意義上的抵押權，但對于辦理了抵押預告登記的房產，該預抵押權利人對其享有的權利因具備物權的效力，根據(jù)物權優(yōu)先于債權的基本原則，預抵押權利人對該房產，相對于借款人的普通債權人，享有優(yōu)先受償權。
題述案例中審理法院以預告登記下物權尚未正式形成為由否認預抵押權利人對處分預抵押財產所得享有的優(yōu)先受償權，筆者認為，預抵押權利人的優(yōu)先受償權來源于預告登記產生的物權效力，而非來源于正式抵押登記。預告抵押登記雖不形成正式抵押權，但由于預告登記制度要解決的就是所有權證書辦理之前在建房屋的物權歸屬問題，其通過預告登記的公示方法，賦予債權以物權的效力，該物權的效力正是預抵押權利人享有優(yōu)先受償權的權利來源。如果否認預告登記下權利人的優(yōu)先權性質，此將導致預告登記制度失去其存在的意義。
從另一方面看，《物權法》二十條規(guī)定“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力”。在該規(guī)定下，可以理解所謂“未經權利人同意處分該不動產的，不發(fā)生物權效力”即是第三人未經權利人同意，不得優(yōu)先于權利人處分該不動產，換言之，該規(guī)定即是賦予了權利人優(yōu)先處分該不動產從而優(yōu)先受償處分所得的權利，若否定該權利，該不動產將陷于無人有權處分并將永遠無法處分的狀態(tài)，亦不符合物權法“明確物的歸屬、發(fā)揮物的效用”的立法精神。
三、否定預抵押權利人優(yōu)先受償權所產生的實踐困境
在期房按揭貸款業(yè)務中，購房人在同貸款銀行簽訂個人借款抵押合同時，購房人尚未取得所購房屋所有權，僅取得了請求開發(fā)商交付房產的請求權即債權，根據(jù)擔保物權原理，債權不能作為抵押標的。因此，在我國目前的法律制度框架下，按揭貸款業(yè)務中，購房人不能亦不是以對開發(fā)商的債權提供抵押擔保，而是以“物”，即未來將要擁有的房產提供抵押擔保(當前狀態(tài)下，該抵押物的所有權屬于開發(fā)商)，并通過預告登記的方式進行物權公示。雖然我國現(xiàn)行法律未明確該類抵押的效力，但司法實踐中已經認可了該類抵押(預抵押)的效力，最高人民法院奚曉明院長亦曾言，“樓花按揭已經成為我國房地產金融體系的重要組成部分，我國法律對樓花按揭未作規(guī)定，但司法實踐中法院判例是確認其效力的”。而抵押權的核心即在于抵押權人的優(yōu)先受償權，既然司法實踐中認可了期房抵押(預抵押)的效力，若在判決中，不認定預抵押權人對該抵押房產享有優(yōu)先受償權，則在司法實踐中是存在矛盾的。
其次，若以抵押房產尚未辦理正式抵押登記為由，抵押權人不應因此對該房產享有優(yōu)先受償權，應同樣可以理解，房產尚未取得所有權，該房產產權仍歸屬于開發(fā)商，購房者對該房產無處分權，因此，購房者不得以該房產進行抵押，若如此認定，則從法律上徹底否定了按揭制度存在的基礎，銀行房產按揭業(yè)務亦無法開展，此與按揭貸款業(yè)務實踐不符、與市場訴求亦存在矛盾。
四、認定預抵押權利人的優(yōu)先受償權的現(xiàn)實意義
在期房按揭貸款業(yè)務中，在個人借款抵押合同生效并辦妥抵押預告登記手續(xù)后，貸款銀行將根據(jù)借款人指示將按揭貸款直接發(fā)放至開發(fā)商賬戶。在本業(yè)務中，購房者通過將其期房進行抵押取得貸款，支付完畢購房款，成功實現(xiàn)購房;銀行發(fā)放貸款，取得對按揭房產的抵押權;開發(fā)商全部取得售房款。在整個按揭貸款交易過程中，將該期房抵押是各方共同的真實意思表示，各方均因此而獲益，亦不存在欺詐、違背真實意思表示的情形，因此，在購房人出現(xiàn)未能按期償還借款等違約情形時，銀行主張對該抵押房產的優(yōu)先受償權，符合各方權利預期。
“上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司無錫分行訴王碧會等借款合同糾紛案”中，審理法院對該案進行解讀時，認為“如直接在工程尚未竣工之前即賦予抵押預告登記權利人有優(yōu)先受償權，則使原本列為第一受償順序的工程承包人淪為第二受償順序，侵害了承包人的工程款優(yōu)先權。另外，也會出現(xiàn)預告登記權利人的優(yōu)先權優(yōu)先于正式抵押登記權利人的荒唐情形。” 就此，筆者認為，在期房按揭貸款業(yè)務中，抵押人為購房者，在貸款銀行貸款發(fā)放完成的條件下，購房者實際已經支付了全部購房款，根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》 (法釋〔2002〕16號)第二條規(guī)定，“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。”在按揭貸款業(yè)務中，貸款銀行基于購房人對抵押房產的權利而取得優(yōu)先受償權，而非基于開發(fā)商的權利取得優(yōu)先受償權(如開發(fā)貸款)。因已經支付全部購房款的購房人的權利優(yōu)先于建設工程款，因此貸款銀行的優(yōu)先受償權應優(yōu)先于建設工程款受償。其次，在按揭貸款業(yè)務中，通常貸款銀行為第一順位的抵押權人，在無其他法定優(yōu)先權的情況下，貸款銀行抵押權應優(yōu)先于其他順位的抵押權及普通債權，且根據(jù)物權法規(guī)定，“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力”。如此，何有其他“正式抵押登記權利人”存在?因此，確認抵押權人對僅辦理抵押預告登記的房產享有優(yōu)先受償權不會擾亂法定受償順序，亦不會損害其他債權人的利益。
結語
期房按揭貸款制度是在房地產經濟活動中業(yè)已形成并為社會廣泛接受的商業(yè)規(guī)則，其通過預告抵押登記產生了對抵押財產的優(yōu)先受償權，保障了金融債權，維護了交易安全，正是該種規(guī)則，支持了我國房地產市場長期的健康穩(wěn)定發(fā)展，保障了住房消費者的“居者有其屋”的基本生活權利。在該商業(yè)規(guī)則有序運行之際，突然否定抵押銀行對抵押房產享有優(yōu)先受償權，實際上是對業(yè)已形成的商業(yè)規(guī)則的漠視和對良好的市場秩序的嚴重破壞，不但影響了我國近10萬億商業(yè)銀行按揭貸款的資產安全，期房按揭制度亦有可能因此而重構。此種結果于按揭業(yè)務各方乃至整個房地產市場而言，均有害而無益。因此，是尊崇于對法條的狹隘理解，還是服膺于物權法的基本原則及既有的商業(yè)規(guī)則，相關者應慎思明辨之。同時，建議立法部門或司法部門能對此問題通過立法或司法解釋的方式，對預告抵押項下預抵押權利人的優(yōu)先受償權予以明確，從而減少實務分歧，增強按揭貸款業(yè)務項下抵押風險管理的可預期性。
『后記：鑒于該問題仍在爭議之中，建議銀行業(yè)在當前情況下，對能爭取到由開發(fā)商提供抵押登記之前的階段性連帶責任保證或其他擔保措施的，先予爭取，以化解風險。此問題的司法解決，我們會持續(xù)跟進。』
