我國的現(xiàn)行法律規(guī)定，土地的使用權(quán)可以抵押。隨著我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展和房地產(chǎn)金融業(yè)務(wù)的增多，土地使用權(quán)抵押活動也日益頻繁。由于土地使用權(quán)抵押涉及較多法律問題，程序比較復(fù)雜，因此許多地方在土地使用權(quán)抵押活動過程中常出現(xiàn)一些問題，從而給房地產(chǎn)金融業(yè)務(wù)和土地使用權(quán)抵押活動造成種種困難和障礙。
在協(xié)助一家外國銀行辦理一起土地使用權(quán)抵押貸款案例中，曾發(fā)現(xiàn)國內(nèi)一家企業(yè)欲將其由國家劃撥的一塊土地直接抵押給外國銀行，因為他們持有國家劃撥的建設(shè)用地許可證。而此家外國銀行因為對中國的土地使用權(quán)抵押方面的法律一無所知，便求助于中國的律師。由于律師及早地介入這一抵押貸款業(yè)務(wù)，及時地阻止了上述所謂的土地使用權(quán)抵押活動，并積極幫助和指導(dǎo)了國內(nèi)這家企業(yè)補交地價款并與當(dāng)?shù)卣炗喠送恋爻鲎尯贤罱K拿到了有償使用的土地使用證，才使這一土地使用權(quán)抵押活動得以按照法律規(guī)定的程序順利完成，并使該公司及時地得到了外國銀行的貸款，從而也保護了抵押權(quán)人——外國銀行的合法權(quán)益。
在處理房地產(chǎn)法律事務(wù)時 發(fā)現(xiàn)，一臺商竟從一鄉(xiāng)政府處直接獲得上千畝土地的所謂土地使用權(quán)，并準備將這一土地使用權(quán)直接抵押給北京一家企業(yè)，以便獲得資助。根據(jù)我國的法律規(guī)定，土地使用權(quán)的出讓，由市、縣人民政府負責(zé)。鄉(xiāng)一級政府無權(quán)出讓土地使用權(quán)。該臺商在不了解國內(nèi)有關(guān)法律的情況下，與不懂土地出讓法規(guī)的鄉(xiāng)政府簽署的土地出讓合同，從一開始就沒有法律效力，所以就更不能再去抵押該塊土地的使用權(quán)。我們在接到北京這家企業(yè)的咨詢后，詳細地向他們解釋了我國有關(guān)土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓和抵押的有關(guān)法律規(guī)定，使這家企業(yè)放棄了與臺商簽訂所謂土地使用權(quán)抵押協(xié)議。
導(dǎo)致上述土地使用權(quán)抵押過程中出現(xiàn)種種問題的原因，在于抵押人與抵押權(quán)人對我國目前關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓和抵押的法律規(guī)定與履行程序不清楚，對國家劃撥土地和出讓土地的法律概念不清。
涉及到國有土地使用權(quán)抵押，首先應(yīng)該注意以下幾個法律問題：
1．無償取得國有劃撥土地使用權(quán)的不能直接抵押。 國營企業(yè)和集體企業(yè)由于歷史原因，占有和使用城鎮(zhèn)國有土地。上述企業(yè)對這類無償劃撥的土地只有使用權(quán)，沒有處置權(quán)，更不能用劃撥土地作為抵押物。
2．土地使用權(quán)抵押的前提： 房地產(chǎn)開發(fā)商或企業(yè)只有與政府簽訂了土地出讓合同，交足了地價款，獲得了土地使用證，才有資格合法地將自己的土地使用權(quán)予以抵押，以獲得銀行貸款或其他形式的資助。沒有上述法律條件，土地使用權(quán)的抵押便無效。
3．抵押須有書面文件。 土地使用權(quán)抵押，抵押人與抵押權(quán)人之間應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家有關(guān)法律簽訂抵押協(xié)議。因為土地使用權(quán)抵押往往涉及較大金額，任何口頭約定都是草率的和不嚴肅的，所以任何土地使用權(quán)抵押都要形成文字，制訂出法律文件。
4．土地使用權(quán)與地上建筑物一致的原則。 在土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物和其他附著物及一切權(quán)益隨之一并抵押。所以在簽署土地使用權(quán)抵押協(xié)議時，應(yīng)詳細列出地上建筑物和附著物及其所產(chǎn)生的權(quán)益。
5．保險問題。 土地使用權(quán)抵押，如其地上有建筑物或其他附著物，抵押人應(yīng)當(dāng)對地上建筑物辦理保險手續(xù)，并應(yīng)在保險單上注明抵押權(quán)人為第一受益人，保險合同的期限應(yīng)長于抵押協(xié)議的期限。
6．土地使用權(quán)抵押時，應(yīng)辦理登記手續(xù)。 如果是生地或其上沒有建筑物的土地使用權(quán)抵押，首先應(yīng)到土地管理機構(gòu)進行登記，然后到房地產(chǎn)管理局登記備案。如果是其上有建筑物或其他附著物的土地使用權(quán)抵押，則只需到房地產(chǎn)管理局登記備案，并辦理他項權(quán)利證書。
7．土地使用權(quán)抵押之前，應(yīng)聘請評估機構(gòu)評估。一般情況下，抵押人抵押自己的土地使用權(quán)，期望得到銀行或金融機構(gòu)的貸款，而金融機構(gòu)貸款數(shù)額的依據(jù)之一便是土地使用權(quán)的價值，所以在抵押之前，應(yīng)請具有房地產(chǎn)評估資格的評估機構(gòu)予以評估，根據(jù)評估報告，抵押權(quán)人再作出是否接受抵押的決策。
