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近幾年來，我國房地產市場發展很快，各地紛紛將住房建設作為支柱產業加以扶持。在我國，開發商的自有資金一般都比較缺乏，它們在交納了土地出讓金，取得國有土地使用權證后，以該國有土地使用權作為抵押，向銀行申請開發貸款；同時購房人購買住房時，一般也需要向銀行申請個人住房抵押貸款。截至2002年10月，個人住房抵押貸款的總規模為7500 億元，銀行貸給開發商的開發貸款總額為2000億元。這樣在一個商品住房項目中，銀行可能同時發放開發貸款與個人住房抵押貸款，因此，有必要對其中所涉及的法律問題加以探討，推動住房產業的健康發展。

1　被抵押的國有土地使用權能否被轉讓

開發商向外銷售商品房時，該房屋所分攤的國有土地使用權也同時被轉讓，由于開發商已將該國有土地使用權向銀行抵押申請開發貸款，這樣就存在被抵押的國有土地使用權能否被轉讓的問題。

《擔保法》第49條第1款規定，“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”。從該款規定可以看出，只要開發商通知了銀行并告知購房人，它所購買的房屋中所包含的國有土地使用權已經被抵押，那么開發商就能夠轉讓它向銀行抵押的國有土地使用權。

實踐中開發商對外銷售商品房時，一般不會正式通知發放開發貸款的銀行，但是由于發放開發貸款的銀行一般都同時發放該項目的個人住房抵押貸款，這樣發放開發貸款的銀行一般都知道并幫助開發商對外銷售商品房(通過向購房人發放個人住房抵押貸款，提高購房人的購買力，從而幫助開發商對外銷售商品房)因而可以認定開發商間接履行了向抵押權人(即發放開發貸款的銀行)通知的義務。同時在實踐中，開發商一般也不會告知購房人，它所購買的房屋中包含的國有土地使用權已經被抵押，到目前為止，還沒有出現購房人因為開發商沒有履行該告知義務而要求解除購房合同的。實際上開發商履行該告知義務，對房屋的銷售不會產生實質性的影響，因為銀行對國有土地使用權所享有的抵押權對購房人的權益不會有實質的影響，關于這一點，本文后面將會論述。因此為避免日后出現不必要的糾紛，開發商對外銷售商品房時，應該告知購房人，它所購買的房屋中分攤的國有土地使用權已經被抵押。

2　個人住房抵押貸款是否屬于重復抵押

由于商品房價格昂貴，一般購房人很難一次性拿出這么多的錢，需要向銀行申請個人住房抵押貸款。按照規定，購房人申請個人住房抵押貸款必須以所購房屋作為抵押。如前所述，購房人所購房屋實際上包括兩部分：地上房屋和該房屋所分攤的國有土地使用權，而國有土地使用權已經被開發商抵押給銀行以申請開發貸款，因此購房人以所購房屋作為抵押向銀行申請個人住房抵押貸款，是否屬于重復抵押?

《擔保法》第35條第1款規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額，可以多次抵押，但不得超出其余額部分。”從該規定可以看出，我國法律允許將抵押物多次抵押，但是所擔保的債權總額不得超出抵押物的價值，因此重復抵押是為我國法律所禁止的。購房人以所購房屋作為抵押向銀行申請個人住房抵押貸款，是否屬于重復抵押：要看扣除房屋所分攤的國有土地使用權的價值后，房屋的價值(純粹房屋的價值)與申請的抵押貸款之間的數量關系。如果純粹房屋的價值大于或等于所申請的抵押貸款，那么購房人以所購房屋作為抵押向銀行申請個人住房抵押貸款，就不屬于重復抵押；如果純粹房屋的價值少于所申請的抵押貸款，那么購房人以所購房屋作為抵押向銀行申請個人住房抵押貸款，就屬于重復抵押。

實踐中，銀行并不審查純粹房屋的價值與申請的抵押貸款之間的數量關系，也就是說即使存在重復抵押的情況，銀行也會向購房人發放個人住房抵押貸款。由于銀行在向購房人發放個人住房抵押貸款時，一般都要求開發商提供階段性連帶責任保證，也就是在抵押房屋在辦妥《房產證》、取得《房屋它項權證》并由銀行收押前，由開發商對購房人的個人住房抵押貸款承擔連帶款保證責任。這樣，即使存在重復抵押的情況，銀行的風險也不大。

《擔保法》禁止重復抵押實際上沒有必要。由于抵押物前面所擔保的債權可能通過債務人的主動履行而獲得實現，后面所擔保的債權和前面所擔保的債權的總額即使超過抵押物的價值，也可能不會影響抵押權人的利益。因此為充分發揮抵押物的擔保功能，有必要修改《擔保法》，允許重復抵押，只要抵押物每一次所擔保的債權不超過抵押物的價值。但是抵押人應當將抵押物前面的抵押情況如實告知抵押權人，由抵押權人來決定是否接受該抵押物作為債權的擔保，即使該抵押物所擔保的債權的總額超過抵押物的價值。

3　預售商品房(期房)能否作為合法抵押物，以申請個人住房抵押貸款

商品房的開發需要大量的資金，而在我國現階段，開發商的自有資金都比較缺乏。據統計，在一個房地產開發項目中開發商的自有資金只占項目開發所需要的總投資的20％左右，期房銷售所得的售房款占項目開發所需要的總投資的40％以上，其余的資金來自開發貸款和建設工程承包人的欠款和墊款。因此期房銷售情況的好壞直接影響房地產開發項目的進度，甚至左右該項目最后能否順利完成。期房的銷售價格比現房的銷售價格略微便宜一些，但也是相當昂貴的，普通購房人需要申請個人住房抵押貸款才能夠支付得起。但是期房能否作為合法抵押物，以申請個人住房抵押貸款?

開發商銷售期房的時候，作為實物形態的房屋并不存在，它可能正在建設中，甚至可能只是一張施工圖紙。因此，購房人擁有的并不是房屋所有權，擁有的實際上是未來房屋建成后擁有房屋所有權的期待權，并將這種期待權抵押給銀行，以申請個人住房抵押貸款。

現房作為抵押物是有法律依據的，《城市房地產管理法》和《擔保法》對此都有明確的規定。而期房作為抵押物是有疑問的，法律上沒有明文規定和禁止期房作為抵押物。建設部發布的《城市房地產抵押管理辦法》明文規定期房可以作為貸款抵押物，但是由于該辦法既不是全國人大及其常委會制定的法律，也不是國務院制定的行政法規。因此可以說目前我國法律(含行政法規)并沒有允許以期房作為抵押物。由于抵押權屬于擔保物權的一種，按照物權法定原則，物權的種類、設立方式、內容等都應由法律直接規定，禁止當事人設立無法律規定的物權。因此可以說將期房作為抵押物，以申請個人住房抵押貸款，沒有合法依據。