房屋抵押登記中，通常會遇到一些實務問題。文章從相關法律規(guī)定來解答遇到類似問題要如何做。
一、登記機構不能辦理抵押義務轉(zhuǎn)移登記
2009年7月，何某因借款將房屋抵押給銀行，辦理了抵押權登記。2009年10月，何某因病去世，該抵押房屋由其妻吳某繼承。因吳某無法提前還款，經(jīng)與銀行協(xié)商，何某與銀行簽訂的借款合同及抵押合同中的權利義務轉(zhuǎn)移給吳某，雙方簽訂了協(xié)議予以確認。銀行為了確保吳某辦理因繼承產(chǎn)生的轉(zhuǎn)移登記后配合辦理抵押登記，要求吳某辦理轉(zhuǎn)移登記時一并申請抵押義務的轉(zhuǎn)移登記。登記機構能否核準吳某申請的抵押義務轉(zhuǎn)移登記?
吳某申請的抵押義務轉(zhuǎn)移登記不能核準，主要理由：
1、抵押義務轉(zhuǎn)移不能登記在房屋登記簿上。
申請抵押義務轉(zhuǎn)移登記的目的，就是要將抵押義務記載在房屋登記簿上，但《物權法》第5條規(guī)定“物權的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定。”第16條第1句規(guī)定“不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。”質(zhì)言之，房屋登記簿記載的只能是法律規(guī)定的各種房屋物權及其內(nèi)容、各種房屋物權的歸屬。按《民法通則》和《合同法》的有關規(guī)定，抵押義務可以轉(zhuǎn)讓，但其畢竟是當事人雙方基于意思自治創(chuàng)設的債權性質(zhì)的合同或協(xié)議內(nèi)容，不屬于法定的物權內(nèi)容，若將其記載在房屋登記簿上，不符合《物權法》的規(guī)定。
2、在現(xiàn)有的法律規(guī)范內(nèi)，吳某因繼承取得的房屋所有權的轉(zhuǎn)移登記能夠完成，銀行的抵押權也能夠順利申請登記。
(1)登記機構對吳某與銀行是否簽訂借款合同、抵押合同作認定。吳某與銀行就何某的借款由其負責償還，原何某與銀行簽訂的借款合同及抵押合同中的權利義務轉(zhuǎn)移給她等事項達成協(xié)議，質(zhì)言之，此協(xié)議與原何某與銀行簽訂的借款合同及抵押合同密不可分。將該協(xié)議與原借款合同相聯(lián)系，可以認作吳某與銀行簽訂了借款合同;將該協(xié)議與原抵押合同相聯(lián)系，可以認作吳某與銀行簽訂了抵押合同，具備了辦理抵押登記的原因條件。
(2)銀行要求吳某申請設立抵押義務轉(zhuǎn)移登記的目的，就在于使抵押人完成轉(zhuǎn)移登記后配合抵押權人申請抵押權設立登記，使銀行規(guī)避抵押權不能設立的風險。《物權法》第20條第1款規(guī)定“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不生物權效力。”據(jù)此規(guī)定和《房屋登記辦法》第67條、第73條的規(guī)定，登記機構在認定銀行與吳某簽訂了借款合同和抵押合同后，可建議吳某和銀行共同申請抵押權預告登記，該預告登記被核準后可保障銀行抵押權的設立。
(3)按《物權法》第31條的規(guī)定，吳某因繼承取得的房屋所有權須記載在房屋登記簿上后才能在此基礎上申請設立抵押權，因此，在銀行的抵押預告登記被核準后，銀行應當立即申請注銷原來的抵押權，由吳某申請因繼承產(chǎn)生的房屋所有權轉(zhuǎn)移登記，轉(zhuǎn)移登記完成后，根據(jù)《房屋登記辦法》第42條、第43條的規(guī)定，再由銀行和吳某申請抵押權設立登記。
申言之，抵押房屋所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移并繼續(xù)抵押給原抵押權人的，都可以通過上述辦法解決所有權轉(zhuǎn)移登記和抵押權設立登記，不必另辟蹊徑設立抵押義務轉(zhuǎn)移登記。
二、抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押房屋，但抵押權未注銷的轉(zhuǎn)移登記登記機構不能辦理
程某將房屋抵押給銀行，辦理了抵押權登記手續(xù)。后來，程某因工作調(diào)動，經(jīng)抵押權人銀行的書面同意，將房屋轉(zhuǎn)讓給張某。在銀行的抵押權仍然記載在登記簿上的前提下，程某和張某持銀行書面同意轉(zhuǎn)讓的證明及其他必須材料，申請所有權轉(zhuǎn)移登記，登記機構可否辦理?
《物權法》第191條規(guī)定，抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。有同行據(jù)此認為，抵押權人銀行同意抵押人程某轉(zhuǎn)讓抵押房屋，實際上就是同意解除抵押權，登記機構應當按轉(zhuǎn)移登記程序為程某和張某辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。筆者對此大不以為然。
何為房屋轉(zhuǎn)讓?房屋轉(zhuǎn)讓即房屋買賣。《房地產(chǎn)管理法》第41條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應當簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同。《合同法》第130條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的合同。據(jù)此可知，房屋轉(zhuǎn)讓僅是轉(zhuǎn)讓方與受讓方就出賣房屋所有權達成一致意見，簽訂書面的房屋買賣合同，以明確相互的權利義務的法律行為，并不包含轉(zhuǎn)移登記環(huán)節(jié)。質(zhì)言之，房屋轉(zhuǎn)讓只是房屋所有權轉(zhuǎn)移登記的原因行為。
房屋所有權轉(zhuǎn)移登記，是登記機構根據(jù)申請人的申請，依法定程序予以審核后，將滿足轉(zhuǎn)移登記要求的事項記載在登記簿上的行為，該行為對申請人而言，是一種物權行為;對登記機構而言，是一種行政行為。《物權法》第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，非經(jīng)登記不生效力。因此，受讓人張某要取得法律意義上的房屋所有權，須實施物權行為，即在程某的配合下向登記機構申請轉(zhuǎn)移登記，以實現(xiàn)房屋轉(zhuǎn)讓合同出賣房屋所有權的終極目標。但是，轉(zhuǎn)讓的房屋申請轉(zhuǎn)移登記，按《房屋登記辦法》第 20條的規(guī)定，申請轉(zhuǎn)移登記的事項與房屋登記簿記載的房屋權利不沖突。那么，程某和張某申請轉(zhuǎn)移登記的所有權與登記簿上記載的房屋權利是否沖突?
《物權法》第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，非經(jīng)登記不生效力。本案中，抵押權人銀行雖然出具了同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋的書面證明，證明的指向?qū)ο笫堑盅喝耍⒉皇窍虻怯洐C構提出的抵押權注銷申請，因此，登記登記機構不能憑抵押權人同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋的書面證明注銷銀行的抵押權，該抵押權仍然記載在登記簿上。
《物權法》第179條規(guī)定，抵押權的設立是為了擔保債務的履行，在債務人不履行到期債務時，抵押權人有權就該抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，質(zhì)言之，作為定限物權的抵押權，嚴格限制了抵押房屋的所有權轉(zhuǎn)移登記。所以，存在于登記簿上的銀行的抵押權與程某和張某申請轉(zhuǎn)移登記的所有權相沖突，所有權轉(zhuǎn)移登記不能被核準。
綜上所述，即使抵押權人同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋，但因此產(chǎn)生的抵押權未注銷的所有權轉(zhuǎn)移登記，登記機構不能辦理。
三、土地使用證明是抵押登記的必收要件
《房屋登記辦法》第43條規(guī)定：“申請抵押權登記，應當提交下列文件：(一)登記申請書; (二)申請人的身份證明;(三)房屋所有權證書或者房地產(chǎn)權證書;(四)抵押合同;(五)主債權合同;(六)其他材料。”沒有將土地使用權證明列入抵押登記的必收要件，其中的房地產(chǎn)權證書，是指房地合一的登記機構核發(fā)的集房屋所有權與土地使用權于一體的權利證書。有同行據(jù)此認為，抵押登記中無須查驗土地使用權證明原件并收取其復印件。此種認為正確嗎?
《物權法》第182條規(guī)定，以建筑物抵押的，該建筑物范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押，未一并辦理抵押登記的土地使用權，視為一并抵押。質(zhì)言之，房屋辦理了抵押登記，該房屋占用范圍內(nèi)的土地無須再辦理抵押登記，一并視為抵押物。據(jù)此可知，如果登記機構在不驗證土地使用權原件并收取其復印件的情況下就辦理了抵押登記，會出現(xiàn)抵押房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權不能一并抵押的情況。如：何某將房屋轉(zhuǎn)讓給范某，辦理了將房屋所有權轉(zhuǎn)移登記到范某名下的登記手續(xù)。因何某名下的土地使用權性質(zhì)是劃撥，范某不愿意承擔上萬元的土地使用權出讓金，就沒有辦理土地使用權轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，形成了何某的土地使用權上有范某的房屋所有權的事實。試問：何某的土地使用權能一并視為抵押物嗎?
《房地產(chǎn)管理法》法第61條規(guī)定之精神，就是房屋所有權與房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權權利主體一致。在房屋登記實務中，《房屋登記辦法》第8條規(guī)定，辦理房屋登記，遵循房屋所有權與房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權權利主體一致的原則。因此，筆者認為，《物權法》第182條規(guī)定的建筑物抵押，建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押，是指建筑物所有權人與建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權人同一的情況。辦理抵押登記時，《房地產(chǎn)管理法》第49條規(guī)定“房地產(chǎn)抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理”，明確了土地使用證明是辦理抵押登記的必收要件。在房屋登記實務中，《房屋登記辦法》第43條雖然沒有把土地使用證明列入抵押登記的必收要件，但結(jié)合該辦法第8條的規(guī)定考慮，土地使用證明是抵押登記的必收要件。
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