購房人要想知道所購房產的抵押情況,可以有三種途徑:
1、向登記機關查詢。房地產屬于不動產,根據《中華人民共和國擔保法》第四十一條、四十二條的規定,以房地產為標的的抵押應當辦理抵押物登記,抵押合同自抵押登記之日起生效。在北京市,辦理房地產抵押登記的部門一般是市、區兩級國土資源和房屋管理局的權屬登記部門。根據《擔保法》第四十五條規定,“登記部門登記的資料,應當允許查閱、抄錄或者復印。”因此,買房人可以根據此條法律到房地產登記部門要求了解自己希望購買的房產的抵押情況。
2、檢查開發商的證件。根據房地產抵押登記管理的有關辦法,以房地產作抵押的,登記機關應當在權屬證件上作相應記載。因此,要知道開發商是否交納土地出讓金,購房人可以要求開發商出示所取得的占用地塊的國有土地使用權證的原件。要知道是否抵押給了銀行,購房人可以要求開發商出示所屬的該幢房屋的大房產權證,如果在國有土地使用權證和大房產權證原件的備注欄中均沒有注明它項權利(抵押)的詳細情況,則該房屋沒有抵押給銀行。檢查開發商的證件應當注意三個問題:(1)應當堅持看原件。很多開發商往往以各種理由不讓購房人看原件,其中的原因之一就是土地被抵押了;(2)注意審查證件的真偽;(3)看清抵押的記載情況。
3、通過媒體查詢。從今年開始,為了方便當事人了解房地產的抵押情況,北京市國土資源和房屋管理局將北京市房地產開發項目抵押登記情況進行公示,刊登在有關媒體上,購房人可以通過《北京房地產》雜志等有關媒體了解自己所購房產的抵押情況,但不一定全面。如果發現所購的房產或土地已被開發商抵押,購房人該如何處理呢?需要告訴購房人的是:被抵押的房產不一定不能買。以在建工程做擔保向銀行申請抵押貸款投入續建,達到法定規模后經批準邊建邊將商品房預售出去,以收進的購房款償還銀行貸款、交納稅費并充做利潤,是國內外房地產開發的通行做法。在實際操作中,如果開發商將抵押的房產(包括房屋所在的土地使用權被抵押)進行銷售的話;在辦理預售登記、產權過戶時,必須取得抵押權(一般為銀行)的同意,由抵押權人出具同意辦理的書面信函。需要說明的是,抵押權人同意抵押人辦理預售登記或者產權過戶并不意味著抵押權人放棄了抵押權。因此,有人認為“辦理了預售登記的房屋就不會出現問題”的觀點是值得商榷的。作為購房人,如果需要購買此類房產的話,可以參考以下辦法:
1、如果付款方式不是按揭貸款的話,購房人可以要求自己將與自己所購房產抵押部分相應的購房款全部或者部分直接交給抵押權人,由抵押權人解除對于該部分房產的抵押。應該說這樣操作也是有法律依據的:《擔保法》第四十九條第三款規定,“抵押人轉讓抵押物所得的價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。”
2、如果付款方式是按揭貸款,而貸款銀行與作為抵押權人的銀行不是同一銀行的話,可以與開發商在合同中約定,由貸款銀行將款項的全部或者部分直接支付給作為抵押權人的銀行,后者在收到該部分款項后,應當解除對所購房產相應部分的抵押。
3、如果付款方式是按揭貸款,而貸款銀行與作為抵押權人的銀行是同一銀行的話,這種情況相對比較簡單,銀行為保護自己的利益會對所貸款項進行適當處理,同時會間接地降低購房人的抵押風險。如果經過調查,所購房產沒有被抵押,則購房人是不是就可以放心大膽地購買呢?同樣需要告訴購房人的是:沒被抵押的房產不一定沒風險。因為調查時沒被抵押的房產,開發商不一定在此后就不會抵押。甚至在辦理了預售合同登記之后,從法律上說,開發商仍然有權將該房產進行抵押。
當然在實際操作中,權屬登記部門不一定會給予辦理。但權屬登記部門的做法未必合法。因為簽訂銷售合同之后,購房人取得的只是一種期權,房屋的所有權仍然屬于開發商所有,房產的所有權只有在辦理產權過戶之后才轉移給購房人。在轉移之前,開發商當然擁有將自己的房產進行抵押等方式處置的權利,目前我國的有關法律對此并無禁止性規定。因此權屬登記部門的合理做法有待于今后物權法的有關規定使其合法化。對于購房人而言,購買此類房產,可以在合同中規定,開發商不得將該房產及土地使用權進行抵押,并規定相應的違約責任和處理辦法,甚至可以約定購房人有權隨時檢查開發商的國有土地使用權證。
一、經司法拍賣而流拍的法律風險
對于已抵押的房產,債權人可以在債權不能實現時,通過向法院提起訴訟,經作出判決后再申請法院強制執行。這時可根據<最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)> 第40條的規定,人民法院可以強制拍賣該已抵押的房產,而實現債權。然而在司法實踐中,對于房產的拍賣,首先必須按市場價對被拍賣房產進行評估,然后按評估價對外公開拍賣。實踐中有很多房產在拍賣時因房價等種種原因導致流拍。也就是說已抵押的房最終賣不出去,這樣債權人的債權就無法最終實現。
二、生活所必須的房產不得拍賣、變賣或者抵債的法律風險
根據<最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定>的第6條的規定:對被執行人及其撫養的家屬生活所必須的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍賣、變賣或者抵債。如果債務人以其生活所必須的房產作抵押向債權人借款的,一旦債務人不能還款時,債權人也難以能過司法途徑實現債權。
三、如何規避房產抵押中存在的法律風險
對于債權人或借款人來說,首先必須先要調查了解債務人提供作抵押的房產是不是債務人及撫養其家屬生活所必須的居住房屋。如果債務人提供的是第三人的房產的話,債權人就必須調查了解該房產是不是第三人及所撫養其家屬所必須的居住房屋。
其次是通過簽訂附生效條件的房屋買賣合同與房產抵押登記相結合的方式來規避風險。具體操作是,一是按正常程序辦理房產抵押登記相關手續;二是通過第三人與債務人簽訂附生效條件的房屋買賣合同。我們要注意的是:該第三人必須與債權人是利益共同體,所附生效條件約定為,“該房屋經法院拍賣而流拍時房屋買賣合同生效,否則不能生效”。當然房屋價格的約定以低至最終房屋能夠賣出去為目的。這樣一旦出現已抵押的房屋經法院拍賣而流拍時,第三人與債務人簽訂的房屋買賣合同就生效了,這時可申請法院讓第三人直接將房款支付給債權人,以實現債權。而第三人又因與債務人簽訂的房屋買賣合同中約定的房價很低,該已抵押的房屋變現的可能就不用說了