【事由】
租賃抵押房做新房
倪志在外打工多年，小有積蓄，想開一家商店又苦于自己的資金不足，只好找到好友劉輝文借款。2003年5月，雙方簽訂借款合同。合同中規定，倪志向劉輝文借款30萬元，借款期限為3年，利息按照銀行同期利率計算，同時，倪志以其所擁有的一套一室一廳房屋作為抵押。2003年11月，倪志將設有抵押的房屋出租給因結婚而急需住房的陳云，期限為一年，并簽訂了租賃合同。陳云知道所租的這套房屋已設有抵押，但認為變賣的可能性不大，還是租了下來。
2004年4月，倪志的商店由于經營不當嚴重虧損。劉輝文在確知倪志無力償還借款的情況下，向倪志提出變賣房屋以償還借款，倪志沒有異議，但對此，陳云認為房屋的租期未到，不能變賣。陳云和劉輝文各執一詞，最終劉輝文起訴至法院，要求法院協助其實現抵押權。
【說法】
抵押權可通過法律實現
岳成律師事務所廣州分所袁雪律師分析，這是一起牽涉到抵押權與租賃權關系的糾紛，首先我們需要了解的是劉輝文與倪志之間的抵押關系是否經過房地產管理部門的登記。根據《擔保法》第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第四十二規定“辦理抵押物登記的部門以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；”第四十三條規定“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”該房須經登記后劉輝文才得以行使其抵押權利；如果未經過抵押登記，則不能對抗陳云。
假設該房地產抵押經過登記，即在法律關系上倪志將該房屋作為保證自己履行還款義務的擔保，劉輝文對于該房屋享有抵押權。那么其行使抵押權利的前提就是倪志不履行還款義務。然而在本案中雙方借款事實發生在2003年5月，借款期限為三年，因此劉輝文是否可以現在就行使抵押權應當視借貸雙方在借款合同中對于還款計劃約定的期限是否已經屆滿而定。如符合以上條件的，他的抵押權通過法律途徑應當得以實現。
租賃權不能對抗抵押權
袁雪律師指出，由于抵押權設立在先，而且陳云在簽訂房屋租賃合同的時候已經知道這套房子已經被抵押了，所以，他應當承擔由于抵押權人行使抵押權益導致租賃合同不能繼續履行的后果，其租賃權從效力上無法對抗劉某的抵押權。在這一點上應該提醒承租方的是，在簽定房屋租賃合同時，一定要了解所租住的房子是否有抵押情況，如果有的話，可以就以后出現的違約情況約定違約責任。
因此，如果本案中陳云與倪志之間的租賃合同、劉輝文與倪志因借款關系就房屋所作的抵押如果符合以上所說情況的，那么租賃合同的存在并不影響劉輝文行使其抵押權。由于劉輝文行使抵押權之后致使陳云無法繼續履行租賃合同而遭受損失的，陳云可以根據租賃合同的相關約定以及相關法律規定要求倪志承擔賠償責任。
