內容提要: 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第6條和第7條第1款關于《婚姻法》第18條所涉夫妻個人財產的釋法性規定，過于強調在當今離婚率高企情況下夫妻財產分割裁判標準的工具性和實用性。該解釋第6條將夫妻間財產贈與視同社會一般人之間的贈與規定，忽視了夫妻之間的身份性和家庭的倫理性特征;第7條第1款看似平等的權利制度，實則剝奪或削弱了法律對家庭弱者的保護，加劇了當事人地位的不平等，與婚姻家庭法保護家庭弱者利益的宗旨相悖。因此，有必要從司法解釋、法律適用和立法設計等層面對相關規定進行整合與完善，以期使我國婚姻立法(包括司法解釋)方面過于強調財產規則而對婚姻自身特征重視不夠的局面得以改變。
夫妻財產制是2001年修訂的《婚姻法》的重點內容之一。較之于1980年《婚姻法》第13條關于夫妻財產的原則、抽象規定，2001年《婚姻法》對我國的夫妻財產制作出了詳細規定，除保留了原有的夫妻共同財產制外，還新增規定了夫妻特有財產制。同時，該法的第19條也對夫妻約定財產制進行了具體、明確規定。面對日益增多的離婚訴訟，針對新《婚姻法》實施后審判實踐中遇到的法律適用疑難問題，為釋明法律、為司法提供可操作性的裁判依據，自2001年至 2011年的10年間，最高人民法院就新《婚姻法》的適用先后出臺了三個司法解釋。由于受贈財產亦是夫妻共同財產或個人財產的重要組成部分，因此，最高人民法院相關司法解釋中關于夫妻共同財產和個人財產規定中不乏相關贈與之規定。其中，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《解釋二》)第22條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《解釋三》)第6條、第7條尤其引起人們的關注并引發人們對司法解釋相關規定的激烈爭論。本文就夫妻財產婚姻法司法解釋規定中有關“贈與”規定的相關問題作一探討。
一、《婚姻法》司法解釋有關夫妻財產“贈與”規定的簡要梳理
《解釋二》第22條明確規定，“當事人結婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。當事人結婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。”然而，時間不長，《解釋二》第22條第2款即被2011年《解釋三》的第7條第1款所取代，該款規定，“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第(三)項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。”
兩相比較，可以發現：“在涉及父母出資購置房屋的情形下，《婚法釋(二)》第22條劃分了婚前和婚后兩種情形。明確的是資金歸屬，而不是房屋歸屬。房屋歸屬主要依據夫妻雙方約定。在沒有約定的情形下，房屋的歸屬按照上述解釋可以做如下認定：婚前一方父母出資購置房屋原則上歸該方所有;婚后父母購置房屋原則上為夫妻共有，但贈與方(父母)作了明確約定或夫妻雙方另有約定的除外。”{1}而《解釋三》第7條第1款規定“不動產應認定為夫妻一方的個人財產”，明確的是不動產(房產)而非出資的歸屬，同時，以婚后父母出資、“產權登記在出資人子女名下”作為確定不動產(房產)歸屬的必要條件。因此，《解釋三》第7條第1款的規定實際上是對《解釋二》第22條第2款的徹底“顛覆”并取而代之。至于《解釋二》第22條第2款中的“出資”與《解釋三》第7條第1 款的“不動產”的表述，從法律性質上來說，區別二者的意義并不大，后者不過是前者的物化形態而已。
《解釋三》涉及夫妻財產贈與規定的還有其第6條，該條規定，“婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規定處理。”由于此條規定關涉夫妻一方房產贈與之任意撤銷，關系到夫妻約定財產歸屬目的能否實現進而關乎夫妻一方的切身利益，因此，頗值關注。
二、對《婚姻法》司法解釋所涉夫妻財產“贈與”規定之反思
(一)關于《解釋三》第6條
1.夫妻財產契約不宜簡單適用贈與合同的規定
最高人民法院對《解釋三》第6條進行解釋認為，“將一方所有的財產約定為另一方所有，也就是夫妻之間的贈與行為，雖然雙方達成了有效的協議，但因未辦理房屋變更登記手續，依照物權法的規定，房屋所有權尚未轉移，而依照合同法關于贈與一節的規定，贈與房產的一方可以撤銷贈與。”{2}這種解釋過度強化了夫妻財產契約的財產內容，卻忽視了夫妻財產契約不同于普通財產契約的身份因素。因為，“婚姻關系包括身份內容和財產內容，但屬于身份關系。婚姻行為發生身份效力和財產效力，但屬于身份行為。”{3}夫妻雙方于婚前或者婚姻關系存續期間通過約定，從而使一方“無償”獲得另一方的財產，是以結婚或婚姻存續為條件的，其與一般的贈與行為具有重大區別，不能簡單適用贈與合同的相關規定。
《解釋三》第6條將夫妻在婚前或婚姻存續期間關于房產的約定視為贈與并賦予贈與人任意撤銷權，從贈與合同的角度來看，以下問題值得探討：
(1)贈與行為并非在任何意義下皆“無償”
“在現代生活中，……一般人都喜歡通過互贈禮物來建立和培養良好的社會關系，贈與也是家庭成員之間表達親情和財產流轉的主要手段。”“像贈與這樣的被傳統民法定性為‘無償’的行為，其實并非真的‘無償’，贈與人同樣可能存在著互惠的動機和需求。只不過這些需求被‘不用支付對價或報酬’的外觀掩蓋了起來。他們真正追求的東西其實在合同之外。”{4}因此，只有那些向公益團體的捐贈，才屬于真正無對待給付的贈與。
(2)夫妻間財產贈與并非一定是“無償”
“立法賦予贈與人以任意撤銷權，主要是基于贈與合同的單務性、無償性，讓贈與人在未為履行或未為完全履行之前，有機會再次審度是否果真要繼續此對其不利益的合同，如果贈與人改變其原先的想法，則容許贈與人撤銷該合同，無須有任何理由或事由。” {5}因此，《解釋三》第6條正是基于“無償”是贈與行為的典型特征的傳統理論認識，賦予贈與人以任意撤銷權的。
但是，對于夫妻而言，我們在對待夫或妻一方將房產贈與給另一方的問題上，不能僅看到其內容上的財產性，還應更加注重其附隨的婚姻身份性。事實上，“在關系契約視野下，婚姻是兩個平等當事人為提高其共同福利而自愿結合、互為伴侶、彼此提供性的滿足和經濟上的幫助以及生兒育女的關系契約。”“婚姻是利益共享、風險共擔的長期關系，夫妻雙方分享婚姻事業或共同事業，每一方婚姻當事人都為婚姻的事業作出一系列有意義的貢獻，盡管貢獻的方式不同，但都是同等重要的貢獻，其中非經濟性貢獻也應被充分地肯定。”{6}
在現實生活中，在夫或妻一方將房產贈與給另一方的情形下，相對于贈與方來說，受贈方一般在經濟上處于弱勢地位。因此，若夫或妻一方將房產贈與給另一方是出于終結婚姻關系、免除相關法律義務、獲得對方諒解等原因，則名為贈與，實則為獲取某種利益的交換“工具”而已，其實質并非贈與。此時，若當事人雙方意思表示真實、不違背法律、法規的強制性規定，則無撤銷“贈與”可言。若夫或妻一方作出將房產贈與給另一方的決策時是樂觀的、根本沒有考慮婚姻關系破裂性的，則夫或妻一方將房產贈與給另一方實際上或是基于真誠地對妻或夫給予經濟上的幫助，或是基于對另一方養育子女、孝敬老人、操持家庭的真誠回報，或是基于對另一方犧牲自己、放棄職業等以使自己學歷、職位、掙錢能力等獲得提高的真誠感激，或是基于對另一方提供的良好家庭氛圍并期望繼續共同維持下去的真誠期待等等。所有這些，實際上是對房產受贈人對家庭的默默付出、自我犧牲的“對待給付”，很難說贈與人的贈與是無償的。
2.夫妻間“贈與”適用“一刀切”的任意撤銷規定難以實現裁判正義
實際上，在《解釋三》出臺之前，針對該解釋第6條所涉問題的處理上，實踐中存在著兩種不同的觀點：一種觀點認為，依據《婚姻法》第19條之規定，夫妻之間有關財產的約定，只要系夫妻雙方真實意思表示，不違反法律、法規的禁止性規定，就應認定為有效且對雙方產生法律上的拘束力。相對于物權法及合同法的規定，對夫妻財產關系的規定屬于特別規定，應當優先適用婚姻法的規定，故夫妻之間有關房產贈與的約定無需經過物權變動手續，離婚時法院可以判決房產歸受贈方所有，對贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求不予支持。另一種觀點認為，應適用合同法中贈與合同一節的相關規定，尚未辦理房產過戶手續的贈與，房產贈與人可以隨時撤銷贈與，對離婚時贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求應予支持。{7}《解釋三》第6條最終采納了第二種觀點。
筆者認為，《解釋三》第6條關于夫妻一方在“在贈與房產變更登記之前”可以撤銷贈與的規定，并沒有對“贈與”的不同情形進行具體區分。實際生活中，夫妻一方于婚前或婚姻存續期間將其所屬的房產“贈與”給另一方，名義上看是“贈與”，實則可能是贈與方對離婚后子女撫養費的“抵償”，或是由于自己過錯而對另一方的損害賠償，或是對離婚后經濟生活困難一方履行的經濟幫助義務等等。因此，凡涉“贈與”則不分情形地支持贈與方任意撤銷贈與的“一刀切”規定，必然會導致裁判結果的不公平和不正義。
3.《解釋三》第6條與《婚姻法》第19條的適用分析
《婚姻法》第19條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”有學者因此認為，我國可供選擇的夫妻財產關系限于分別財產制、一般共同制和限定(部分)共同制，屬封閉的選擇式財產制度，即定向限制式。{8}也有學者將其稱之為“封閉型約定財產制”。{9}最高人民法院對《解釋三》第6條的解釋即遵循前述觀點，認為，“我國婚姻法規定了三種夫妻財產約定的模式，即分別所有、共同共有和部分共同共有，并不包括將一方所有財產約定為另一方所有的情形。”{10}筆者認為，撇開《解釋三》第6條本身存在的歧義{11}不說，實際上，“分別所有、全部共有、部分共有已包括了全部夫妻財產關系。”{12}換句話說，《解釋三》第6條所規定的約定情形，實際上為《婚姻法》第19條所包含。
更為關鍵的是，依據《解釋三》第6條的規定，贈與方在贈與房產變更登記之前可以撤銷贈與。理由是此時當事人“未辦理房屋變更登記手續，依照物權法的規定，房屋所有權尚未轉移。”最高人民法院對此的解釋是：“婚姻家庭領域的協議常常涉及到財產權屬的條款，對于此類協議的訂立、生效、撤銷、變更等并不排斥合同法的適用。在實際生活中，贈與往往發生在具有親密關系或者血緣關系的人之間，合同法對贈與問題的規定并沒有指明夫妻關系除外。一方贈與另一方不動產，在沒有辦理過戶手續之前，依照合同法的規定，是完全可以撤銷的，這與婚姻法的規定并不矛盾。我國采取的是不動產法定登記制度，無論基于何種原因發生的權屬變動均需經登記才產生效力。”{13}筆者以為，《解釋三》第6條的規定徒增《婚姻法》第19條適用上的困惑。因為，結合《婚姻法》第19條之規定，由于《物權法》關于不動產登記的規定并未指明夫妻財產契約所涉不動產(房產)除外，這就有必要探討這樣一個實際的問題：依據《婚姻法》第19條進行夫妻財產約定涉及房產的，其物權變動是當然發生還是必須依《物權法》履行物權變動手續?
對于上述問題，實踐中不乏爭論。有觀點認為，夫妻財產契約屬于物權契約，可以直接發生物權變動效力，無須依據《物權法》履行相關物權變動手續;也有觀點認為，若夫妻雙方訂立了贈與協議，就按贈與處理;若書面約定財產歸屬，則按夫妻財產契約而非按贈與處理。筆者贊同這樣的觀點：“夫妻財產契約，直接發生夫妻財產法的效力。為引起財產契約所定的所有權之變更，不須有法律行為的所有權或權利之轉移。” {14}因為：
首先，夫妻財產契約的主體系夫妻，而非一般契約之普通主體，該財產契約雖然具有財產關系的內容，但卻與夫妻的身份關系密切相關。此外，其訂約、履約的目的除具有一般財產契約所具有的財產關系變動的目的外，更具有一般財產契約所不具有的維系家庭長期穩定、發展的目的。
其次，倘若夫妻財產契約不直接發生物權變動的效果，則即便夫妻雙方進行了房屋權屬的約定，夫或妻一方完全可以在贈與房屋未登記前或已登記后依照合同法的相關規定，通過所謂“贈與”的撤銷使約定的目的落空，從而使《婚姻法》第19條之規定變得毫無意義。
最后，《德國民法典》的相關規定值得借鑒。該法典第1416條規定：“(1)夫的財產和妻的財產因財產共同制而成為雙方共同的財產(共同財產)。夫或妻在財產共同制存續期間所取得的財產，也屬于共同財產。(2)各個標的成為共同的;無須以法律行為轉讓之。(3)已登記于土地登記簿或可登記于土地登記簿的權利，成為共同的權利的，配偶任何一方可以向另一方請求協助更正土地登記簿。已登記于船舶登記簿或建造中船舶的登記簿的權利，成為共同的權利的，準用前句的規定。”{15}由此，《德國民法典》規定的約定夫妻共有財產制中，當事人基于約定，當然共有，無須以法律行為轉讓，夫或妻一方可依約定當然享有共有權并有權請求予以登記。
(二)關于《解釋三》第7條第1款
1.對夫妻個人財產的過分“算計”和強調會導致婚姻法夫妻共同財產制的形同虛設
2001年《婚姻法》首次確立了夫妻婚前財產制度，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋一》)第 19條關于夫妻一方所有的財產不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產(當事人另有約定的除外)的規定，取代了最高人民法院原有不動產和重要動產在婚姻關系存續一定年限后轉化為夫妻共同財產的司法解釋，更加強化了夫妻婚前財產制度，并與《解釋三》第7條第1款一起，嚴密構筑起夫妻個人財產(財產)制度。針對《解釋三》第7條，最高人民法院的解釋是，“將‘產權登記主體’與‘明確表示贈與一方’進行鏈接，可以使父母出資購房真實意圖的判斷依據客觀化，便于司法認定及統一裁量尺度，也有利于均衡保護結婚的雙方及其父母的權益，相對來說也比較公平。”{16}殊不知，“司法解釋三第七條將產權登記在出資人子女名下直接推定為只對自己子女一方的贈與,與婚姻法‘婚后所得共同制’的原則構成了矛盾。按此推理,父母將自己在公司的股權變更登記到自己子女名下的,也是個人財產;父母將自己名下的汽車變更登記到子女名下的,也是個人財產。這樣下去,可能會導致婚姻法的婚后所得共有制形同虛設。”{17}
2.《解釋三》第7條對傳統婚娶習慣的漠視會導致對夫妻雙方保護的不公平
在我國特別是在農村，男女結婚一般由男方置辦婚房、女方添置電器、家具或是對房屋進行裝修。在男女雙方結為夫妻后,無論是男方父母幫助購買的房產或是女方父母幫助購買的日常用品等動產,事實上都是由夫妻雙方共同享有和使用。“基于婚后所得共同制的要求,夫妻雙方受贈所得的財產,除明確指定贈與給一方的外,應當都屬于夫妻共同共有,這樣才符合婚姻生活共同體的性質,才能保障家庭養老育幼職能的需要。否則,就會出現一種不公平的現象,即同樣是在沒有證據證明贈與一方的情況下,女方父母贈與夫妻的動產,被視為夫妻共同共有;而男方父母贈與夫妻的不動產, 則被視為夫妻按份共有(實為一方所有——筆者注)。此結果對于女方的父母作為動產的贈與人而言,是不公平的;對于妻子而言,也是不公平的。”{18}
因此，《解釋三》第7條的出臺，必然會使得準備結婚的女方及其父母會對傳統婚娶習慣的“背叛” 并不得不進行財產“算計”。“本來溫情脈脈的家庭變成了理性計算的市場。個人財產盈虧消長之道,不可不察,而在計算著財產盈虧消長之時,家庭溫情已然沒落。”{19}此外，“由于所有人都是在法律陰影下‘趨利避害’的理性行動者，由于訴至法院的離婚案件訴訟種類繁多，涉及一方父母購房的離婚訴訟當事人也并不一定都是80后‘啃老’的小夫妻，最高法院變更規則以保護父母一代利益并期待借此實現公平的做法很可能在實踐中會導致更大的不公平。”{20}
因此，“貌似平等的權利制度，實則剝奪或削弱了法律對家庭弱者的保護，加劇了當事人地位的不平等，與婚姻家庭法保護家庭弱者利益的宗旨相悖。” {21}《婚姻法》司法解釋對于夫妻財產的精于算計以突出對夫妻一方個人財產的保護，帶來的結果可能是，“削弱大多數家庭在當代中國社會條件下務必承擔的重要物質撫養功能的觀念，削弱家庭共同體對于婚姻中無財產一方主要是女方的保護。”{22}
三、完善《婚姻法》司法解釋關于“贈與”規定的相關建議
在離婚率攀升、房價飆升、個人私權保護意識強烈的今天，最高人民法院的《解釋三》第6條、第7 條將產權登記制度與贈與合同制度相結合，以使夫妻財產關系進一步明晰、父母為子女出資購房真實意圖的判斷依據更為客觀、便于司法認定和統一裁量尺度并力求對夫妻雙方利益的“公平”保護的良苦用心可以理解。但該解釋遭致眾人詬病的深層次原因不容忽視。有學者因此認為，考察家產法律的變遷，可以發現中國家庭法律發展的三大趨勢，即家庭法律的物質化、家庭法律的資本化和司法機關的自利化。{23}筆者以為，某種意義上說，這與最高人民法院婚姻法的司法解釋關于夫妻財產規定中“回歸民法”思維的運用并忽視婚姻法的特殊性有關。筆者建議，應從以下層面加強對我國婚姻法及其司法解釋關于夫妻財產的規定，以改變目前以單一民法財產規則進行規制的單向局面。
首先，從司法解釋層面對婚姻法相關司法解釋所涉夫妻財產“贈與”的規定進行重新整合。
如前文所述，除捐贈外，我們應對傳統民法思維下贈與的“無償性”特征進行重新審視。尤其值得注意的是，對于夫妻之間的“贈與”更不能將其簡單視為“無償”，應充分注意到夫妻雙方對于家庭維護方面所作出的不一定等值但同等重要的貢獻。不能不顧夫妻一方將房產“贈與”給另一方的內在的、有可能不愿為外人所知的或是更深層次的原因，而對其作出“在贈與房產登記之前”可以撤銷贈與的“一刀切”規定。事實上，現實生活中許多夫妻之間盡管簽訂了房產“贈與”協議，但夫妻雙方在簽訂該協議時的本意并非為了將來好確定各自財產的歸屬，其本意則是增強彼此間的“約束”，以更好維系家庭的穩定與和諧。對于這種并沒有“創設法律意圖”的家庭契約，法律應當不予調整。從這種意義上說，《解釋三》第6條的規定，似無存在的必要。
由于《解釋三》第7條第1款并沒有對父母出資的份額作出具體規定，客觀上造成了夫妻一方父母在子女婚后非全額出資購房情況下對該款司法適用的困難。同時，即便在父母全額出資情況下的這種規定，不僅不符合我國傳統婚娶習慣，且易造成對另一方的實際不公平。因此，建議對于婚后夫妻一方父母出資購房的情況，仍然以《解釋二》第22條第2款取代《解釋三》第7條第1款之規定而不是相反。
其次，從法律適用層面加強相關法律之間及法律內部適用的協調，以避免沖突、彰顯公平。
2001年《婚姻法》第19條規定夫妻雙方可以將其婚前或婚后財產約定為各自所有、共同所有和部分共同所有、部分各自所有，這一規定已涵蓋全部夫妻財產關系。但是，夫妻雙方關于不動產(房產)的約定，是否必須以《物權法》規定的“登記”為條件，《婚姻法》及其相關司法解釋并無明確規定，《物權法》亦沒有明確規定《婚姻法》適用上的除外情形。因此，應出臺相關司法解釋，明確規定夫妻之間關于不動產(房產)的約定作為《物權法》關于不動產物權的取得以“登記”為條件的除外情形，以便《婚姻法》與《物權法》適用上的協調。
我國《婚姻法》歷來重視離婚經濟幫助制度。1950年《婚姻法》中就有規定，1980年《婚姻法》將其限制為經濟幫助，2001年《婚姻法》進一步對經濟幫助的形式予以明確。此外，1984年、1993年和2001年出臺的三個司法解釋也有對該項制度的部分規定。但是，我國婚姻法對離婚經濟幫助的提供條件規定過于嚴格、離婚經濟幫助具體形式的確認不完善、對于金錢幫助形式缺少數額確認的參考標準、缺乏離婚經濟幫助的變更條件和離婚經濟幫助的終止條件規定不完善。{24}基于2001年《婚姻法》關于夫妻婚前財產以及《解釋一》第19條關于夫妻婚前財產不因婚姻關系的存續而轉化為夫妻共同財產的規定，必然會導致現實生活中有些夫或妻緣于原有婚姻狀態下經濟上對另一方的依附、于離婚時由于此種經濟上依附的打破而陷于困境。某種意義上說，《解釋三》第6條、第7條第1款的規定可能會助推前述困境的發生或加重困境的程度。因此，應對我國《婚姻法》中夫妻扶養制度加以完善，實則應對前述婚姻法關于夫妻經濟幫助制度存在的缺陷加以彌補與完善，以確保在現有夫妻財產制度框架下夫妻經濟幫助制度得以公平實現。
最后，從立法設計層面加強對我國婚姻家庭方面的科學立法，完善體系建設。
從我國婚姻法關于夫妻財產的規定可以看出，中國式家庭已被簡化為夫妻式家庭。從2001至 2011年的10年間最高人民法院出臺的三個婚姻法司法解釋表明，在單一《婚姻法》取代一切家庭關系這種先天不足法律框架下，在離婚率高企、夫妻財產紛爭愈演愈烈的今天，為解決紛爭、統一裁判標準和保護父母利益，不得不在幫忙“厘定”夫妻財產的同時，將父母財產拉入其中，并納入細化規則。導致的結果是，夫妻精于算計，父母陷入尷尬。要擺脫這種困境，必須從系統的角度，科學立法，創制新型家庭法。“新型家庭法應該注意借鑒其他國家的親屬法或家庭法的內容，并充分考慮本國的家庭結構、家庭觀念和家庭倫理，以使家庭法盡量與中國的家庭道德相結合。”{25}“要明確家庭法的身份屬性和倫理屬性，努力構造和保護家庭作為精神世界的家園，而不是彼此算計的資本市場。” {26}
(1)新型家庭法包括家庭財產法和家庭身份法。家庭財產法既要反對“回歸民法”的思維，又要反對“契約化”傾向;內容除夫妻財產制外，還應包括父母等家產制。家庭身份法包括婚姻關系的確立和解除、夫妻關系、撫養關系、贍養關系和家庭關系等。
(2)強化對弱勢群體的保護。完善相關老年人、婦女和未成年人權益保護方面的法律。
(3)制定《家事訴訟法》或《家事糾紛程序法》。同時，為貫徹配套家事訴訟法等家事糾紛解決程序法，也可以制定有關地方性法規。
