在現(xiàn)實(shí)生活中，常常出現(xiàn)婚姻第三者插足合法婚姻，導(dǎo)致合法婚姻關(guān)系終結(jié)、家庭解體、刑事案件多發(fā)等等一系列嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，漸漸引起人們的高度重視。第三者侵犯了合法婚姻中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的何種權(quán)利，如何通過(guò)婚姻家庭立法確立法律責(zé)任來(lái)規(guī)制和懲治婚姻第三者，保護(hù)婚姻當(dāng)事人的正當(dāng)利益、維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定?通過(guò)對(duì)第三者行為的性質(zhì)的界定，對(duì)第三者行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任形成及對(duì)婚姻第三者所要承擔(dān)的精神損害賠償，應(yīng)納入婚姻家庭立法體系，以期保護(hù)合法的婚姻關(guān)系，實(shí)現(xiàn)婚姻家庭生活的美滿幸福。
婚姻第三者的定義
“婚姻第三者”現(xiàn)象是指在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，該婚姻關(guān)系以外的第三人與婚姻關(guān)系中的一方發(fā)生婚外兩性行為，導(dǎo)致該婚姻關(guān)系發(fā)生裂痕甚至完全破裂的情形。由于現(xiàn)行婚姻法對(duì)“婚姻第三者”現(xiàn)象并無(wú)相關(guān)的禁止性規(guī)定，道德、輿論的影響并不足以杜絕這種現(xiàn)象的發(fā)生，“婚姻第三者”現(xiàn)象漸漸成為影響婚姻穩(wěn)定的一大不安因素。
“婚姻第三者”產(chǎn)生了一系列涉及社會(huì)穩(wěn)定、家庭和睦和子女成長(zhǎng)的社會(huì)問(wèn)題。首先，“第三者”介入婚姻家庭直接導(dǎo)致惡性刑事案件數(shù)量的增多，影響社會(huì)安定。人類幾千年文明形成的性心理，即要求性伴侶在一定時(shí)期的排他性。而性在婚外的完全自由，有悖于這種排他性，勢(shì)必產(chǎn)生男女雙方的情感沖突，繼而因愛(ài)生恨使用暴力手段報(bào)復(fù)不忠實(shí)的另一方。其次，“婚姻第三者”破壞了傳統(tǒng)的一天一妻制的家庭模式。一夫一妻是人類文明的理性產(chǎn)物，也是我國(guó)婚姻法確立的一項(xiàng)原則。一夫一妻制以人類愛(ài)情的排他性、專一性和文明社會(huì)性愛(ài)的同一性為理論基礎(chǔ)，要求任何成年人在同一時(shí)間內(nèi)只能有一個(gè)配偶，不允許一夫多妻或一妻多夫現(xiàn)象的存在。一夫一妻，是順應(yīng)自然法則的體現(xiàn)，是人類長(zhǎng)期選擇的結(jié)果，是婚姻道德的法律化。最后，“第三者”破壞了婚姻和諧不利于下一代的健康成長(zhǎng)。家庭能為兒童的成長(zhǎng)提供最直接影響最大的教育，并在預(yù)防未成年人犯罪方面有巨大作用。“婚姻第三者”插足導(dǎo)致婚姻家庭的破裂，引發(fā)生活環(huán)境的巨變、失去父母一方的疼愛(ài)教育、遭受其他同齡人的鄙視嘲弄等等未成年人無(wú)法適應(yīng)的問(wèn)題，容易導(dǎo)致其心理的扭曲和行為的放蕩自流。離異家庭中的青少年犯罪比例高達(dá)40%以上。
對(duì)于什么是“婚姻第三者”，目前的立法中沒(méi)有明確的規(guī)定，由于我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》中完全無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚制度的建立，以及故意侵害配偶權(quán)補(bǔ)救方面的立法空白，在實(shí)際上減輕甚至取消了“婚姻第三者”侵害配偶權(quán)的法律責(zé)任，使得“第三者”現(xiàn)象得不到有效的制止，這不利于保護(hù)合法婚姻，懲戒婚外侵害人。
二、對(duì)“婚姻第三者”行為的定性：侵害配偶權(quán)的行為
“婚姻第三者”行為侵犯的是合法婚姻中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的什么權(quán)利?國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)此做了不同的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，該行為侵犯的是“配偶共同生活圓滿安全及幸福”之權(quán)利;有學(xué)者認(rèn)為，“第三者”行為侵害的是配偶一方對(duì)另一方性的專有權(quán)利;還有學(xué)者認(rèn)為，侵害的是另一方的名譽(yù)權(quán)。筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)都有一定的道理，但都有一定的局限性，未能說(shuō)明第三者行為的本質(zhì)。第三者行為的本質(zhì)應(yīng)是侵犯了合法婚姻中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶權(quán)。合法婚姻雙方基于婚姻關(guān)系而享有一系列法定權(quán)利，包括同居權(quán)、婚姻住所協(xié)商權(quán)、人身自由權(quán)、計(jì)劃生育權(quán)利和配偶權(quán)等等。
配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán)，是夫妻雙方因結(jié)婚，基于婚姻效力和配偶身份而享有或承擔(dān)特殊的權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)稱，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。①配偶權(quán)包括夫妻姓名權(quán)，職業(yè)、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)自由權(quán)、日常事務(wù)代理權(quán)、住所決定權(quán)，同居義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)等?；橐鍪枪駛€(gè)人的私事，但根據(jù)我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，要求結(jié)婚的男女雙方須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，符合法律規(guī)定，取得結(jié)婚證后方能確立夫妻關(guān)系。也就是說(shuō)，在我國(guó)確立婚姻關(guān)系的法定手續(xù)就是辦理結(jié)婚登記。登記程序體現(xiàn)了國(guó)家公權(quán)力對(duì)婚姻的干預(yù)。登記使得婚姻這一法律關(guān)系不再是純粹的契約關(guān)系，它在經(jīng)國(guó)家確認(rèn)之時(shí)，即是對(duì)國(guó)家公權(quán)力提出要求———要求保障它的絕對(duì)的、排它的權(quán)利;基于婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的配偶權(quán)也就具有了絕對(duì)的、排他的權(quán)利，任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。
“第三者”是指明知對(duì)方有配偶而仍然與之保持不正當(dāng)兩性關(guān)系的人。認(rèn)定婚姻第三者行為構(gòu)成侵權(quán)的要件包含以下四個(gè)方面。首先，要認(rèn)定第三者行為侵犯的是受害人的何種權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為追究第三者的法律責(zé)任的理論基礎(chǔ)是忠實(shí)義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)是夫妻不為婚外性行為，在性生活上互守貞操，保持專一;也包含夫妻不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方利益。因此違反忠實(shí)義務(wù)的只能是配偶一方，而不可能是第三者，所以其行為不能構(gòu)成侵權(quán)。
違背忠實(shí)義務(wù)與侵害配偶權(quán)，在形式上雖然有所區(qū)別，但在實(shí)質(zhì)上是同一個(gè)侵權(quán)行為。配偶權(quán)是絕對(duì)權(quán)，任何第三人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)，婚姻第三者與配偶一方發(fā)生保持婚外性關(guān)系，使另一方配偶的配偶利益受到損害。因此違背忠實(shí)義務(wù)與侵害配偶權(quán)實(shí)際上是一個(gè)行為的兩個(gè)方面，只是提出追究責(zé)任的角度不同而已。所以第三者的行為侵犯的是配偶權(quán)。其次，婚姻第三者的行為使配偶權(quán)受到侵害，有現(xiàn)實(shí)的損害事實(shí)的存在。受害配偶所受到的損害既包括物質(zhì)利益的損害，又包括精神利益的損害，具體包括：身體上的損害，即正常的以婚姻為保障的、排他的性生活利益所受到的損害，家庭暴力或精神壓抑所致的肉體傷害;社會(huì)屬性上的利益損害，即社會(huì)地位、名譽(yù)、尊嚴(yán)等社會(huì)價(jià)值受到貶損，一定范圍的親情親屬關(guān)系被破壞;精神痛苦，即因第三者介入而造成的受害人與其配偶間的恩愛(ài)情感喪失，自我意識(shí)產(chǎn)生消極、否定情感，如妒忌、煩惱、哀傷、憤怒、沮喪、絕望、驚恐等。再次，第三者對(duì)其行為的主觀過(guò)錯(cuò)只能是故意。有學(xué)者認(rèn)為第三者有時(shí)并非故意介入他人的婚姻，而是有過(guò)錯(cuò)配偶的引誘而致。但被動(dòng)接受亦是自主行為，被引誘只是其產(chǎn)生動(dòng)機(jī)的一個(gè)方式，其主觀上仍存在著故意。日本最高法院就曾認(rèn)可如下上訴理申：“破壞他人家庭的第三者，從年齡、不正當(dāng)關(guān)系的期間等來(lái)考察，有足以抑止這一不正當(dāng)關(guān)系的反對(duì)動(dòng)機(jī)及機(jī)會(huì)而不抑制時(shí)，倆方中的哪一主引誘并不成問(wèn)題。”最后，第三者行為與受害配偶所受損害之間有因果關(guān)系。這一點(diǎn)較易認(rèn)定，但實(shí)務(wù)中常有如下情況：夫妻感情出現(xiàn)裂痕而導(dǎo)致一方有第三者。在這種情況下，婚姻第三者的出現(xiàn)似乎只是一種結(jié)果而非原因。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，法律只保護(hù)因婚姻面衍生的權(quán)利，而無(wú)法保護(hù)感情，在面臨危機(jī)的婚姻尚未最后解體前，婚姻第三者的出現(xiàn)無(wú)疑是雪上加霜，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶所擁有的配偶利益所造成的損害仍然是客觀存在的。
綜上所述，婚姻第三者行為是侵犯配偶權(quán)的行為，是民事侵權(quán)行為，我國(guó)的婚姻家庭立法應(yīng)對(duì)第三者行為應(yīng)予以追究法律責(zé)任。但是，現(xiàn)行的婚姻家庭立法在這一方面有所欠缺，其他法律法規(guī)也沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，立法空白亟待填補(bǔ)。
三、“婚姻第三者”行為相關(guān)法律問(wèn)題分析
(一)我國(guó)現(xiàn)行婚姻家庭立法對(duì)第三者行為規(guī)制的不足
世界各國(guó)的婚姻家庭法律都對(duì)夫妻的配偶權(quán)做了明確規(guī)定，保證侵犯配偶權(quán)的行為可以依法予手處罰，維護(hù)婚姻和社會(huì)的穩(wěn)定。“第三者”介入婚姻家庭是對(duì)配偶權(quán)的侵害。而在我國(guó)現(xiàn)行的婚姻法上并未規(guī)定有侵犯配偶權(quán)的行為，而使得該行為不能得到有效規(guī)制。“第三者”介入婚姻家庭使配偶一方違反了夫妻雙方的忠誠(chéng)義務(wù)、給另一方配偶帶來(lái)?yè)p害。因此，我國(guó)法律懲治“第三者”的辦法之一就是將其定性為民事侵權(quán)行為，即侵害了合法婚姻一方的配偶權(quán)。立法模式可以采取在在民法典中規(guī)定第三者行為為侵權(quán)行為并處于責(zé)任承擔(dān)，或是在單行的婚姻法中確認(rèn)為違反婚姻法的行為并處于相關(guān)懲罰。
配偶權(quán)在調(diào)整婚姻家庭生活中發(fā)揮著其他民事權(quán)利所不能替代的作用，世界上許多國(guó)家的法律都采用不同的形式分別規(guī)定了配偶權(quán)，我國(guó)《婚姻法》沒(méi)有規(guī)定配偶權(quán)是立法上的一個(gè)疏漏。首先，配偶權(quán)作為夫妻雙方之間的身份權(quán)是客觀存在的;其次，不享有權(quán)利即不承擔(dān)義務(wù)?，F(xiàn)實(shí)生活中，“包二奶”、“第三者”現(xiàn)象的出現(xiàn)，嚴(yán)重地侵害了合法婚姻當(dāng)事人的利益。但是，由于法律沒(méi)有配偶權(quán)的規(guī)定，因此，受害人亦無(wú)法向“第三人”(插足者)索賠。所以在立法上，我們應(yīng)該明確賦予婚姻家庭受害方配偶以一定的權(quán)利，使其能夠向有婚外性行為的一方配偶主張權(quán)利，使婚外性行為得以成為侵權(quán)行為、產(chǎn)生侵權(quán)之債，受害方配偶可得到補(bǔ)償。
(二)對(duì)婚姻立法的相關(guān)修改建議
鑒于侵犯配偶權(quán)現(xiàn)象急需法律的調(diào)整，完善婚姻法是一個(gè)較為現(xiàn)實(shí)可行的選擇，改變現(xiàn)行婚姻法中只是零散規(guī)定某些由配偶權(quán)派生出來(lái)的身份權(quán)的狀態(tài)，對(duì)于平衡當(dāng)事人的利益和維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定、有序是極為有利的。因此，《婚姻法》應(yīng)當(dāng)如下作相應(yīng)的修改：第一，配偶權(quán)是絕對(duì)權(quán)，受國(guó)家法律的保護(hù)，任何人不得以任何方式侵犯配偶權(quán)。由于過(guò)錯(cuò)侵害配偶權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照民法的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;第二，配偶一方與第三人共同實(shí)施侵害無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方配偶權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在有些情況下，無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而寬恕侵權(quán)配偶一方的過(guò)錯(cuò)。但是，他(她)仍然享有追究第三者侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任的權(quán)利，只要受害人有確鑿證據(jù)證明其配偶權(quán)受到另一方的侵害。
配偶間因婚姻而產(chǎn)生的權(quán)利和作為平等主體所享有的權(quán)利性質(zhì)決定了第三者侵權(quán)責(zé)任形式以承擔(dān)民事責(zé)任為主。具體包括：第一，要求婚姻第三者停止與有過(guò)錯(cuò)配偶的來(lái)往、向受損害的合法婚姻當(dāng)事人賠禮道歉、第三者向合人民法院具結(jié)悔過(guò)、人民法院和對(duì)第三者予以訓(xùn)誡等等方式。第二，賠償無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方的損失。第三者行為往往對(duì)合法婚姻中的無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶造成精神上和物質(zhì)上的損失。實(shí)踐中常常表現(xiàn)為，第三者行為給無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方造成精神上的極大痛苦，身心受創(chuàng)而無(wú)法正常地學(xué)習(xí)、生活和工作，物質(zhì)利益即受到損害。要求第三者進(jìn)行賠償，一方面是補(bǔ)償無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶因身心受創(chuàng)進(jìn)行醫(yī)療救治的損失、無(wú)法正常工作所受經(jīng)濟(jì)上的損失，另一方面是為了制裁教育第三者，干涉插足合法婚姻的行為是法律所禁止的，并且要付出經(jīng)濟(jì)和精神方面的代價(jià)?！痘橐龇ā窇?yīng)當(dāng)規(guī)定，無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方基于侵害配偶權(quán)之訴，有權(quán)要求侵權(quán)人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，以維護(hù)法律的公平、正義。
(三)確立婚姻第三者行為導(dǎo)致精神損害的賠償制度
精神損害不同于一般的財(cái)產(chǎn)損害，不能用金錢(qián)來(lái)進(jìn)行彌補(bǔ)，無(wú)法適用等價(jià)賠償?shù)脑瓌t。③對(duì)第三者行為要求精神損害賠償只是一定程度上的撫慰合法婚姻中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的心靈。在確定婚姻第三者負(fù)擔(dān)的精神損害賠償?shù)臄?shù)額上，可以應(yīng)當(dāng)遵循如下原則：(1)適當(dāng)補(bǔ)償原則。由于精神損害是一種無(wú)形損害，不能完全客觀地以金錢(qián)計(jì)量和賠償，因此，其賠償數(shù)額的確定只能是補(bǔ)償性的，而不是等價(jià)性的，只能是適當(dāng)補(bǔ)償婚姻中無(wú)過(guò)錯(cuò)方所受到的精神損害。為了防止人們盲目追求高額賠償?shù)膬A向，在適用此原則時(shí)，應(yīng)首先考慮無(wú)過(guò)錯(cuò)方所受精神損害的程度。對(duì)于精神損害情節(jié)一般的，可以責(zé)令受害人承擔(dān)非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的民事責(zé)任，如賠禮道歉、停止干涉合法婚姻;對(duì)于精神損害情節(jié)較重的，可以責(zé)令承擔(dān)一定數(shù)額的金錢(qián)賠償責(zé)任。(2)公平原則。公平原則是處理民事案件普遍適用的原則。在離婚案件中，訴訟主體本身社會(huì)地位的不平等決定了適用這一原則的必要性。由于長(zhǎng)期受封建傳統(tǒng)意識(shí)及各方面因素的影響，婦女和未成年子女在離婚案件中相對(duì)處于弱勢(shì)。因此，在離婚案件中適用公平原則時(shí)，如果無(wú)過(guò)錯(cuò)方為女方，應(yīng)確定給其相對(duì)較高的賠償數(shù)額，以示公平。(3)法官自由裁量原則。此原則賦予法官在處理第三者行為導(dǎo)致精神損害賠償案件時(shí)，依自由裁量權(quán)，確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。但是，自由裁量權(quán)并不是無(wú)限制的權(quán)利，并不意味著法官在確定賠償數(shù)額時(shí)可以隨心所欲，主觀臆斷，其仍須遵循一定的規(guī)則和辦法。在審理精神損害賠償案件時(shí)，法官應(yīng)根據(jù)我國(guó)民法、婚姻法及其司法解釋和有關(guān)民事政策的規(guī)定，結(jié)合具體的案情、婚姻第三者和合法婚姻中無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶本身政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面情況，確定一個(gè)相當(dāng)或適當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額，既要合法又要合情合理。
