【案情】
張某以離婚時于某故意隱瞞夫妻共同財產，并擅自贈與董某為由，請求法院確認該贈與行為無效、兩被告返還財產。經審理查明，離婚前，于某向荀某借款18萬元，購得房屋一套，并過戶至董某名下。
【分歧】
訴爭房屋是否屬于張某與于某的夫妻共同財產？
第一種意見“法定共同制說”認為，我國婚姻法實行的是婚后財產所得法定共同制，因房屋的取得發生在張、于兩人婚姻關系存續期間，故應當認定為夫妻共同財產。
第二種意見“債務性質承繼說”認為，房屋是由案涉借款轉化而來，而該筆債務雖是被告于某單方所負，但因發生在婚姻關系存續期間，故根據相關司法解釋，應當認定為夫妻共同債務，進而房屋也就應當認定為夫妻共同財產。
第三種意見“婚姻內外有別說”認為，盡管房屋所有權的取得發生在婚姻關系存續期間，但是該房屋乃對外舉債購置，本質上屬于消極財產，因此仍應當根據購房款的性質及當事人的真實意思表示來決定房屋在婚姻關系內部的分配。
【評析】
筆者同意第三種意見，理由如下：
婚姻法第四十一條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。”對于夫妻共同債務的認定，原則上我國立法采用的是實質主義，即以強調維持共同生活或者出于共同生活的目的而從事生產經營活動為前提，體現的是一種法維護婚姻家庭穩定，保障婚姻當事人合法權益的倫理價值觀。該原則雖有效保護了夫妻非舉債一方的財產利益，卻忽視了市場經濟條件下對債權人的保護。為防止誘發道德風險，維護交易安全，婚姻法解釋(二)第二十四條不得不以犧牲少數個體正義，抑或部分權利安全為代價，采用舉證責任倒置和法律推定的技術手段，直接以法律真實代替客觀事實，近乎將所有除外情形予以遮斷，即不論舉債目的如何，只要以夫妻一方名義所負債務發生在婚姻關系存續期間，除非配偶能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明約定夫妻財產分別制，且債權人知道該約定的，否則一律推定為夫妻共同債務。這就導致司法實踐中，不排除相當數量的夫妻個人債務，在配偶舉證不能的情況下，被表見性地認定為夫妻共同債務。以致最高人民法院杜萬華專委在2016年“三八”婦女節前夕，就“家事審判改革為相關立法提供實踐依據”接受采訪時所言，過去更多的是夫妻雙方串通損害債權人利益，現如今更多的是債權人與債務人串通，損害對方配偶的利益，且近年來呈愈演愈烈之勢。理論界和實務界不斷提出異議，要求對婚姻法解釋(二)第二十四條進行修改。
鑒于此，2014年7月12日，最高人民法院民一庭針對江蘇省高院《關于婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務的性質如何認定問題的請示》，作出(2014)民一他字第10號答復，明確指出：“經研究，同意你院審判委員會的傾向性意見。在不涉及他人的離婚案件中，由以個人名義舉債的配偶一方負責舉證證明所借債務用于夫妻共同生活，如證據不足，則其配偶一方不承擔償還責任。在債權人以夫妻一方為被告起訴的債務糾紛中，對于案涉債務是否屬于夫妻共同債務，應當按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十四條規定認定。如果舉債人的配偶舉證證明所借債務并非用于夫妻共同生活，則其不承擔償還責任。”
由此可見，對于以夫妻一方名義舉債的性質認定，遵照衡平主義，現行法律、司法解釋采用的是內外有別原則：在涉及夫妻債務的內部法律關系時，由作為配偶一方的債務人舉證證明，其所借債務是否基于夫妻雙方合意或者是否用于夫妻共同生活;若舉證不能，配偶另一方則不承擔債務償還份額。而在涉及夫妻債務的外部法律關系時，除婚姻法解釋(二)規定的兩種但書情形外，現又明確一種情形，即配偶一方舉證證明所借債務沒有用于夫妻共同生活的，則該方也不承擔償還責任。
本案中，因訴爭房屋為于某個人借款購買，而張某對此事先并不知情，可見兩人不存在共同舉債的合意，且事實證明所購房屋亦確未用于夫妻共同生活，故無論對內，還是對外，案涉借款均應當認定為夫妻一方個人債務，由此轉化而來的消極財產自然也應當認定為夫妻一方個人財產，舉債一方于某享有處分權。
