一、問題的提出
修改后的婚姻法第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用法定共同制與個人制的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。” 第四十一條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足漬償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。” 最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第十七條第二款”夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定,夫妻雙方應當平等協商,取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”，該條是家事代理在婚姻立法的體現。第十八條“第三人知道該約定的,夫妻一方對此負有舉證責任”，該條對舉證責任的專項規定。如何理解夫妻財約定的效力，司法實踐中存有以下分歧：
(一)內容明確無爭議的口頭約定是否有效
因婚姻法第十九條規定約定形式是“應當采用書面形式”而不是“必須采用書面形式”。司法實踐中有兩種不同的意見：一種意見認為，規定書面形式的主要目的是避免爭議，既然當事人對口頭約定內容無爭議，就完全可以書寫補充下來，這樣的口頭約定實際上隨時都可轉為書面形式。因此，對無爭議的口頭約定應予認定。另一種意見認為，定立書面約定，是為了避免發生爭議時難以認定，減少糾紛。法律文明確規定約定應當采用書面方式，承認口頭約定會在司法實踐中產生混亂，口頭約定應一律不予認定。
（二）附條件的約定如何確定效力。
在協議離婚過程中，雙方為離婚簽定了各種財產分配協議，但未離成婚，前面已簽的財產協議能否視為有效約定；雙方在登記機關協議領取離婚證后，對財產協議反悔，又提起財產訴訟，這種協議能否視為有效約定，司法實踐中存有分歧。有人認為只要有新的書面約定其效力就優于前約定。另一種意見認為，附條件的約定，條件成就時始能生效。
（三）約定的對外效力應如何認定與處理
夫妻離婚時達成的財產約定，涉及第三人（主要是債權人）的合法權益如何處理。司法實踐中，有的法官認為，如夫妻雙方的約定損害了債權人的合法權益，應遵循規避法律無效的原則啟動離婚再審程序，重新審理有關財產部分的糾紛進而確立債務負擔，以保護債權人的合法權益。而有的法官卻認為，依照《婚姻法》第四十一條的規定，雙方當事人有權協議債務清償的分擔，離婚案的處理并非事實不清，啟動再審程序，有違“意識自治”的原則，不能啟動再審程序，而應在債務案的執行階段，依照《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第八十三條,將離婚案件的當事人直接追加為追償債權執行案件的被執行人。有的法官認為，這種做法不妥,首先執行機構將有爭議事項直接行使裁決，而且離婚當事人缺乏其他救濟手段，直接損害當事人的實體權利；其次混淆個人債務與共同債務，可能損害另一方離婚當事人合法權益。有的法官提出夫妻財產約定是夫妻雙方內部之間的債務分擔，不涉及夫妻與債權人之間關系性質，對夫妻共同債務分擔約定并不改變夫妻與債權人關系性質，并不免除雙方的連帶清償責任。對第三人如何主張自己的權利。有人主張離婚案應允許第三人參加訴訟。另一種觀點則認為，離婚是夫妻的私事,涉及隱私，允許第三人界入，不利于糾紛解決。第三人行使自己的債權應另案訴訟為當。離婚訴訟正在進行，債權人得知后，可另行起訴，此時，離婚案應中止待債務案審結后再審理。如債務案判定由夫妻共同還債，則受損一方可在離婚案中行使請求賠償權，法院可一并處理。如果債權人在債務人夫妻離婚生效后才得知則也可以已離婚的雙方為共同被告繼續追討。
