2001年婚姻法修改后，我國的離婚率已連續(xù)三年呈上升之勢。[1]2005年全國各級人民法院共受理各類一審民事案件4380095件，其中婚姻家庭糾紛案件1133333件，比例占25.87%。[2]婚姻是家庭的基礎(chǔ)，家庭是社會的細胞。當事人因婚姻家庭問題發(fā)生糾紛不能得到公正和妥善地處理，其后果不僅僅是婚姻的破裂，家庭的解體，而且會增加社會的不穩(wěn)定因素，成為構(gòu)建和諧社會中的憂患。
離婚訴訟通常都要解決三個問題：感情是否破裂，子女如何撫養(yǎng)，財產(chǎn)怎樣分割。從筆者所在的城區(qū)基層法院近五年來審結(jié)的離婚訴訟案件的情況看，大部分案件的主要問題已不是解除婚姻關(guān)系，也不是子女的撫養(yǎng)，而是現(xiàn)有的住房在離婚時的重新分配。在審判實踐中，法官經(jīng)常可以遇到男女雙方在當庭表示愿意解除婚姻關(guān)系后，確在為爭奪房產(chǎn)或居住權(quán)而唇槍舌劍，甚至鬧得焦頭爛額。對多數(shù)當事人而言，房產(chǎn)是婚姻中投資最大的一項財產(chǎn)，在財產(chǎn)分割中無疑是最重要的問題。我國住房法律制度呈現(xiàn)多樣性，權(quán)屬狀態(tài)包括完全所有權(quán)、部分所有權(quán)以及承租房屋等。“由于立法體例及技術(shù)要求，法律規(guī)定必須言簡意賅，不可能過于詳細。”[3]婚姻法沒有針對離婚時的房產(chǎn)處理作出特別規(guī)定。新婚姻法實施后，司法解釋中屬于婚前個人所有的房產(chǎn)，夫妻共同生活八年后將轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)的規(guī)定，因與新婚姻法相抵觸，不再適用。[4]最高人民法院在近幾年頒布的兩個婚姻法司法解釋中確定了離婚時房產(chǎn)處理的若干規(guī)則，其“落腳點都是為解決實際中大量存在的關(guān)于房改房等有福利性在內(nèi)的房屋爭議問題”[5]，而這些規(guī)則在處理紛繁復(fù)雜的婚姻房產(chǎn)爭議時未免顯得捉襟見肘。房產(chǎn)作為一種主要的不動產(chǎn)本身也是物權(quán)立法關(guān)注的重點，當物權(quán)法遭遇婚姻法，其中似乎呈現(xiàn)出若干矛盾與不甚清晰之處。
法官如何公正處理婚姻房產(chǎn)爭議中疑難問題已成為審理離婚訴訟案件的難點之一。“就實體公正而言，當前困擾人民法院最甚者莫過于兩大問題：一是法律適用的不統(tǒng)一，同樣情況不能得到同樣對待；二是在個案的處理上發(fā)生的法律效果與社會效果的沖突時，法官束手無策，沒有達致統(tǒng)一的技術(shù)和方法。”[6]盡管我國有關(guān)法律及其司法解釋正在不斷地完善，而法官對疑難問題的公正處理并不是可以簡單地依據(jù)法條就能解決的，必須借助于透徹的法理分析才能科學(xué)而公正地判定處理依據(jù)。[7]“能否依法理補充法律漏洞，我國雖對此無明文規(guī)定，但在社會、經(jīng)濟發(fā)展迅速而法律相對滯后的情況下，運用法理補充法律漏洞已越來越得到司法實務(wù)界的認同。”[8]本文選擇處理婚姻房產(chǎn)中三個疑難問題所作的法理分析，屬一孔之見，以期對相關(guān)問題的公正處理有所裨益。
一、一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)在離婚時的歸屬
隨著我國住房制度的改革和現(xiàn)代社會的發(fā)展，以按揭貸款的形式購買房產(chǎn)已經(jīng)成為城鎮(zhèn)居民普遍采用的一種買房方式。在按揭貸款購房過程中存在購房者與開發(fā)商之間的商品房買賣合同關(guān)系和購房者與銀行之間的借款合同關(guān)系。當購房者與開發(fā)商簽訂購房合同，付清首付款并在銀行辦妥按揭貸款手續(xù)，開發(fā)商就申請為購房者辦理房產(chǎn)證，購房者與開發(fā)商之間的購房合同關(guān)系就告終結(jié)。購房者此時已經(jīng)取得所有權(quán)，只是基于與銀行之間的借款合同在該房產(chǎn)上設(shè)定了抵押權(quán)，使得購房者行使所有權(quán)時受到了限制；購房者向銀行償還借款的行為，屬于購房者與銀行因貸款而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不影響所購房產(chǎn)所有權(quán)的歸屬。
當夫妻之間的感情已經(jīng)破裂并最終走向法庭進行離婚訴訟時，一方婚前按揭貸款購買的房產(chǎn)[9]，由于其價值高，用途大，而往往成為雙方主要爭點。婚姻法司法解釋（二）第二十一條第（一）款規(guī)定：“離婚時雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當根據(jù)實際情況判決由當事人使用。”筆者認為，司法解釋的這種規(guī)定不能解決法官公正處理該類爭議時的法律適用問題。面對該類爭議，在雙方當事人不能協(xié)商處理時，法官不得拒絕裁判。
對于一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)歸屬問題，依婚姻法所確立的婚后取得財產(chǎn)為共同所有制的原則，自可推出：婚前取得的房產(chǎn)為一方個人財產(chǎn)，婚后取得的房產(chǎn)則為夫妻共同財產(chǎn)。公正處理這一問題的難點是，該類房產(chǎn)究竟是何時“取得”的？
現(xiàn)舉例來分析。甲男為婚后生活需要，于2002年1月1日與某開發(fā)商簽訂預(yù)售商品房購房合同，以個人存款首付10萬，按揭貸款40萬；2002年2月1日，該購房合同依法在房地產(chǎn)管理部門登記；2002年3月1日，甲男交付首付款，并與特定的銀行簽訂借款合同，開始分期償還貸款；2003年1月1日，甲男與開發(fā)商簽訂房產(chǎn)交接確認書，取得該房產(chǎn)鑰匙；2003年2月1日，開發(fā)商和甲男向房地產(chǎn)管理部門申請辦理房產(chǎn)證；2003年3月1日，房產(chǎn)證下達。甲男購房過程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)依圖所示：
若甲男乙女分別在A段、B段、C段、D段締結(jié)婚姻，并且房產(chǎn)證下達后僅有甲男一人姓名，婚后用共同財產(chǎn)按借款合同的約定償還了部分貸款，但雙方對該房產(chǎn)的歸屬均未約定。2006年3月1日，乙女以感情不和為由提起離婚訴訟，并提出婚后參與償還了部分貸款，應(yīng)將該房產(chǎn)作為共同財產(chǎn)進行分割的請求。經(jīng)法庭調(diào)解，甲男同意離婚，但主張該房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)為婚前個人財產(chǎn)，不同意分割，雙方對離婚后該房產(chǎn)的處理不能達成協(xié)議。該房產(chǎn)究竟怎樣處理才是公平的呢？
該問題至少可以有以下三種答案：其一、依照物權(quán)法（草案）第九條：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當?shù)怯洠晃唇?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外。”[10]這是在物權(quán)法（草案）中明確確立了的物權(quán)行為原則，亦即不動產(chǎn)物權(quán)變動只有經(jīng)過登記才能發(fā)生效力。依此原則，房產(chǎn)所有權(quán)的取得時間應(yīng)當是獲得房產(chǎn)證的時間，若甲男乙女在房產(chǎn)證下達之前締結(jié)婚姻，房產(chǎn)即為夫妻共同財產(chǎn)。其二、在考察購買房產(chǎn)的實際狀況時，若甲男乙女夫妻關(guān)系存續(xù)期間用共同財產(chǎn)還貸部分大于甲男支付首付款的，房產(chǎn)就應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)，但甲男婚前單獨支付的部分是其個人財產(chǎn)。其三、甲男乙女締結(jié)婚姻后還貸的部分，不論是用一方的收入還貸，還是用雙方的收入還貸，均應(yīng)認定為甲男乙女的共有權(quán)益；不論房產(chǎn)證何時下達，均應(yīng)認定房產(chǎn)為男方個人財產(chǎn)；如二人離婚，甲男只需返還與乙女夫妻關(guān)系存續(xù)期間歸還按揭貸款的一半；當然，甲男能提供證據(jù)證明其以個人婚前財產(chǎn)支付全部貸款的除外。
