撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)是兩個不同的法律概念。監(jiān)護(hù)是監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益依法行使監(jiān)督和保護(hù)。撫養(yǎng)權(quán)的概念法律并無詳細(xì)的規(guī)定，個人認(rèn)為撫養(yǎng)權(quán)是由傳統(tǒng)民間的一種說法引申而來，包含了父母對子女生活的照顧、教育的督促和管理等等。我國婚姻法第36條第1款規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或由母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。”這一規(guī)定只涉及離婚后未成年子女隨何方生活，并沒有明確規(guī)定出離婚后子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使原則，最高人民法院1988年1月26日《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《執(zhí)行民法通則意見》)第21條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。”從以上規(guī)定可以看出，離婚后父母均有撫養(yǎng)子女的義務(wù)和權(quán)利，只是僅有一方享有直接撫養(yǎng)權(quán)，但監(jiān)護(hù)權(quán)由父母雙方共同行使----即采取雙方行使原則，亦即共同監(jiān)護(hù)。
由于我國現(xiàn)行法律沒有系統(tǒng)全面的父母對子女的監(jiān)護(hù)制度，對離婚后父母如何行使監(jiān)護(hù)權(quán)？法律沒有明確規(guī)定，故人民法院也無法規(guī)范和調(diào)整，判決書僅僅表述為：婚生子(女)由某某撫養(yǎng)。由此導(dǎo)致了撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)的沖突。
現(xiàn)實狀況與法律規(guī)定的沖突
近年來，隨著公民對子女監(jiān)護(hù)權(quán)的重視，人民法院常常收到父母一方訴請變更監(jiān)護(hù)權(quán)的訴狀，也時常有當(dāng)事人咨詢?nèi)绾潍@得監(jiān)護(hù)權(quán)。而事實上是，根據(jù)法律規(guī)定，離婚后父母雙方均享有監(jiān)護(hù)權(quán)。顯而易見，不僅僅是當(dāng)事人混淆了監(jiān)護(hù)權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)的概念，更多的是折射出撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)相互背離、相互沖突的尷尬現(xiàn)狀。
一是監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定與我國實際生活情況不符。對監(jiān)護(hù)權(quán)行使原則，共同監(jiān)護(hù)由父母雙方協(xié)力培養(yǎng)子女，可鞏固雙方親情，有利于子女性格全面均衡發(fā)展。從這個意義上來說，共同監(jiān)護(hù)優(yōu)于單方監(jiān)護(hù)。但在我國現(xiàn)實生活中，離婚后，一般來說，父母雙方不可能同時與子女生活在一起，而對離婚的父母來說，離婚后雙方保持友好關(guān)系的只是極少數(shù)，雙方對子女的教育、撫養(yǎng)、保護(hù)能達(dá)成一致意見的也極少。多數(shù)夫妻離婚后，一般不友好，甚至視若仇敵，因離婚所遭受的痛苦無形中會轉(zhuǎn)嫁給子女，會拿子女的利益作籌碼，與另一方對著干。采用共同監(jiān)護(hù)的目的是為了子女的利益，以使父母離婚帶給子女的痛苦降至最低，但這一美好的法律理念并不能得到希望的結(jié)果。特別是父母雙方矛盾宿怨較深的，長期敵對，會使子女左右為難，不知該偏向哪一方，或者在針對子女最基本的事項上，一方也不愿與對方達(dá)成共識，反而給子女帶來更多的痛苦。
二是不與子女一方生活的父或母，無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。我國《民法通則》第18條和《執(zhí)行民法通則意見》第10條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是：1)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康；2)照顧被監(jiān)護(hù)人的生活；3)管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)；4)代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動；5)對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理教育；6)代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事訴訟。我國法律規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的這些職責(zé)，不與未成年子女生活的父或母，除代理兩項職責(zé)一般可以履行外，由于離婚后，不與子女一起生活，居住地不同，工作、再婚，尤其是離婚時造成的宿怨難以化解等諸多原因，其他責(zé)任根本無法履行，共同監(jiān)護(hù)實際上不能實現(xiàn)，通常是由與子女生活一方具體履行這些職責(zé)。
沖突成因的探討
為什么會出現(xiàn)法律與現(xiàn)實嚴(yán)重相背離？個人認(rèn)為主要有以下幾個方面的原因：
一是立法上沒有完全厘清撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)的概念。如前所述，個人認(rèn)為撫養(yǎng)權(quán)是由傳統(tǒng)民間的一種說法引申而來，其含義更多的是一種義務(wù)，而監(jiān)護(hù)權(quán)是現(xiàn)代法律意義上的一個概念，更能準(zhǔn)確體現(xiàn)其內(nèi)在的含義，享有監(jiān)護(hù)權(quán)的人，也應(yīng)該承擔(dān)撫養(yǎng)的義務(wù)。也就是說，監(jiān)護(hù)權(quán)該當(dāng)涵蓋撫養(yǎng)權(quán)的內(nèi)容。而我國現(xiàn)行法律對監(jiān)護(hù)權(quán)的法律保護(hù)并不重視，卻將撫養(yǎng)權(quán)提升到一定的高度，使之涵蓋了監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容。這一點，在《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》就有體現(xiàn)，該意見雖然表面是撫養(yǎng)方面的規(guī)定，但實質(zhì)上通篇卻是有關(guān)監(jiān)護(hù)方面的內(nèi)容。修改后的婚姻法注意到這一問題，將“撫養(yǎng)”變更為“直接撫養(yǎng)”，但仍然沒有解決監(jiān)護(hù)的問題。也就是說直接撫養(yǎng)是隨一方生活的意思，但由于共同監(jiān)護(hù)現(xiàn)實條件的不成熟，依然導(dǎo)致了撫養(yǎng)權(quán)替代監(jiān)護(hù)權(quán)的局面。在這種情況下，當(dāng)事人容易混淆監(jiān)護(hù)權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)的概念，甚至一些法律工作人員對撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)區(qū)別和聯(lián)系都一知半解，就當(dāng)然會出現(xiàn)訴請改變監(jiān)護(hù)權(quán)的情況。
二是立法矛盾。《民法通則》既然規(guī)定父母共同監(jiān)護(hù)，共同履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，父母雙方或一方不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)都應(yīng)平等地承擔(dān)民事責(zé)任。但是《執(zhí)行民法通則意見》第158條又規(guī)定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果獨立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可責(zé)令未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任。”這一規(guī)定，實際上又承認(rèn)單方監(jiān)護(hù)，因由于未履行監(jiān)護(hù)職責(zé)中管教職責(zé)，使未成年子女造成對他人經(jīng)濟損失的，一般應(yīng)由與子女共同生活一方獨立承擔(dān)民事賠償責(zé)任。只有與子女生活一方承擔(dān)“確有困難”時，未與子女共同生活一方才負(fù)連帶責(zé)任。這些規(guī)定，實質(zhì)上是承認(rèn)一方或一方為主的監(jiān)護(hù)責(zé)任，立法上相互矛盾。
三是法院判決的誤導(dǎo)。由于立法上的缺陷，既沒有規(guī)定監(jiān)護(hù)權(quán)如何行使，人民法院只能在判決書中明確婚生子女由一方撫養(yǎng)，而對監(jiān)護(hù)權(quán)不予闡釋。這也造成了當(dāng)事人將撫養(yǎng)權(quán)等同于監(jiān)護(hù)權(quán)。
完善監(jiān)護(hù)制度立法構(gòu)想
由上可見，由實際的撫養(yǎng)制度代替監(jiān)護(hù)制度既不符合邏輯，也不能滿足現(xiàn)實需要，因此有心要取消由誰撫養(yǎng)的說法，改為由誰監(jiān)護(hù)。鑒于對離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)采取雙方監(jiān)護(hù)原則不符合我國實際情況，應(yīng)借鑒國外立法，結(jié)合我國實際情況，修改現(xiàn)有規(guī)定，對離婚后未成年子女應(yīng)兼采單方監(jiān)護(hù)和共同監(jiān)護(hù)為宜。
1.監(jiān)護(hù)權(quán)行使原則
建議在民法親屬編中明確規(guī)定：離婚時，在符合未成年子女利益的原則下，依父母協(xié)商決定監(jiān)護(hù)權(quán)由父母一方單獨行使或雙方共同行使。未為協(xié)議或協(xié)議不成時，由人民法院依未成年子女的利益原則判決。協(xié)議由父母雙方共同行使監(jiān)護(hù)權(quán)的，應(yīng)以書面協(xié)議或判決形式規(guī)定雙方以何種方式行使對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。父或母一方對子女享有行使監(jiān)護(hù)權(quán)的，另一方應(yīng)承擔(dān)的撫養(yǎng)義務(wù)不能免除。
前項協(xié)議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其它利害關(guān)系人、未成年人保護(hù)機關(guān)及監(jiān)護(hù)監(jiān)督機關(guān)的請求或依職權(quán)為子女的利益改定。
2.法院確定監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬應(yīng)考慮的因素
(1)兩周歲以內(nèi)的子女，以隨母親監(jiān)護(hù)為原則。母親有下列情形的，可由父方監(jiān)護(hù)：患有久治不愈的傳染性疾病或其它嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；有吸毒、賭博等惡習(xí)，不利于子女身心健康的；有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)的，而父方要求子女隨其生活的；有其它情形不利于子女身心健康情形等。
(2)兩周歲以上的子女的監(jiān)護(hù)。雙方未能達(dá)成協(xié)議或協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)未成年子女最佳利益及雙方的具體情況判決。人民法院在判決時應(yīng)考慮的因素是：子女的年齡、性別、人數(shù)及健康情形；子女的意愿；父母雙方的經(jīng)濟狀況、身體狀況；父母子女間的感情狀況；未成年人保護(hù)機關(guān)或監(jiān)護(hù)監(jiān)督機關(guān)的調(diào)查報告等。
3.監(jiān)護(hù)權(quán)變更
當(dāng)事人一方基于下列情形之一的，可提出變更監(jiān)護(hù)的請求。(1)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘等喪失行為能力，無力繼續(xù)監(jiān)護(hù)該子女的；(2)監(jiān)護(hù)人有侵害子女的合法權(quán)益的嚴(yán)重違法行為的；(3)在符合子女利益的情形下，雙方協(xié)議變更的；(4)7周歲以上子女愿意隨另一方生活，該方有監(jiān)護(hù)能力的；(5)未行使監(jiān)護(hù)權(quán)的一方父母探望子女受阻，影響子女健康成長的；(6)有其它正當(dāng)理由的。
4.監(jiān)護(hù)權(quán)實現(xiàn)的救濟措施
監(jiān)護(hù)權(quán)的實現(xiàn)，可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留、構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。今后應(yīng)對這方面加大執(zhí)法立度，加強法院職能，加強當(dāng)事人單位、居民委員會(村)的協(xié)同作用，采用罰款性質(zhì)的可直接從當(dāng)事人工資中扣除。可規(guī)定為：對妨礙監(jiān)護(hù)權(quán)判決執(zhí)行的，可予以罰款、拘留等措施。
5.探望權(quán)立法的完善
(1)探望權(quán)主體、方式。明確規(guī)定離婚后，未行使監(jiān)護(hù)權(quán)父母一方、祖父母(外)及兄弟姐妹均有探望未成年子女、孫子女(外)及兄弟姐妹的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。而對行使探望權(quán)的方式可規(guī)定為：行使探望權(quán)的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。應(yīng)當(dāng)采用書面方式進(jìn)行。
(2)探望權(quán)的中止、恢復(fù)事由。建議規(guī)定：探望權(quán)人行使探望權(quán)時，應(yīng)符合子女最佳利益，有下列情形之一的，未成年子女、行使監(jiān)護(hù)權(quán)的父或母及其他未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人均有權(quán)向人民法院提起中止探望權(quán)的請求，人民法院應(yīng)依法判決：1)有賭博、酗酒、吸毒、品行不端，對子女身心健康有不利影響的；2)有嚴(yán)重傳染性疾病、精神病，對子女健康不利的；3)對子女實施家庭暴力及其他危害子女身體、精神或感情的；4)其它不利于子女利益的，有對未成年子女進(jìn)行不利于父母子女關(guān)系的教育的。中止探望的事由消失后，經(jīng)當(dāng)事人申請，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。
(3)探望權(quán)行使的保障措施。可規(guī)定：“對妨礙探望權(quán)判決執(zhí)行的，可予以罰款、拘留等措施。”只有做到有法可依、有法必依，才能使執(zhí)行難有所改觀。
6.設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督權(quán)
可以規(guī)定，以子女的利益為原則，享有監(jiān)督權(quán)的父母及近親屬任何一方可以有權(quán)要求負(fù)監(jiān)護(hù)職責(zé)的父母的另一方告知子女的人身、財產(chǎn)情況，對此有爭議的由法院裁決。為子女的利益，在規(guī)范對于子女具有重大意義的事務(wù)時，相互之間必須取得對方同意方得做出決定；對日常生活事務(wù)的決定由行使監(jiān)護(hù)權(quán)父母一方?jīng)Q定。
綜上所述，設(shè)立系統(tǒng)的監(jiān)護(hù)權(quán)制度是新形勢下調(diào)整父母子女關(guān)系的需要，人民法院在判決離婚案件時應(yīng)該明確子女的監(jiān)護(hù)權(quán)人及監(jiān)護(hù)權(quán)的行使，將由誰撫養(yǎng)變更為由誰監(jiān)護(hù)，案由也應(yīng)當(dāng)刪除變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛，由監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛予以替代。
