關(guān)于離婚損害賠償權(quán)利的主張，在司法實(shí)踐中通常表現(xiàn)為三種情形。一是無過錯方在提出離婚的同時提出損害賠償請求；二是無過錯方在過錯方提起的中提出損害賠償請求；三是在
關(guān)于離婚損害賠償權(quán)利的主張，在司法實(shí)踐中通常表現(xiàn)為三種情形。一是無過錯方在提出離婚的同時提出損害賠償請求；二是無過錯方在過錯方提起的中提出損害賠償請求；三是在過錯方提出的離婚訴訟結(jié)束（離婚）后，無過錯方在一年內(nèi)提起離婚損害賠償訴訟。由于提起離婚損害賠償?shù)姆绞讲煌瑢?dǎo)致離婚損害賠償請求的性質(zhì)在這三種不同的方式下各不相同。
在第一種情形下，由于損害賠償?shù)恼埱笫呛碗x婚請求一并提出的，通常在訴狀中體現(xiàn)為 訴訟請求：1、離婚；2、分割財(cái)產(chǎn)；3、；4、損害賠償。 的模式，此時離婚損害賠償?shù)恼埱蠛碗x婚、分割財(cái)產(chǎn)、解決子女撫養(yǎng)等請求是并列的關(guān)系。故在這種情形下，離婚損害賠償?shù)恼埱缶妥匀怀蔀殡x婚訴訟中的一個獨(dú)立的請求，而不是一個獨(dú)立的訴訟。其在訴訟中的性質(zhì)應(yīng)等同于其他訴訟請求，并無特殊之處。人民法院應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)訴訟費(fèi)收取的辦法，對這一統(tǒng)一于離婚訴訟中的一個獨(dú)立的請求計(jì)收相應(yīng)的費(fèi)用。
在第二種情形下，由于離婚損害賠償?shù)恼埱笫窃谝粋€已經(jīng)開始的訴訟過程中提出的，且它的提出并非為了對抗和抵消提出訴訟一方即存有過錯的原告的訴訟主張，而是一個完全獨(dú)立的，建立在對方當(dāng)事人存有法定過錯基礎(chǔ)之上的請求。首先，這一請求是由無過錯的被告向有法定過錯的原告提出的，所以肯定不屬于原訴訴訟請求的范圍。其次，這一請求是基于對方當(dāng)事人存有法定過錯而產(chǎn)生的，所以該請求不能抵消和吞并原告在離婚訴訟中的請求。最后，這一請求依附于的解除，如若婚姻關(guān)系通過訴訟最終未解除，則該請求就不會獲得人民法院的審查和支持。所以該請求并不能構(gòu)成反訴。因?yàn)榉丛V在原訴撤消或被駁回后并不影響反訴請求的審理和裁判。而在離婚損害賠償請求中，一旦原告撤回訴訟或其離婚請求被人民法院駁回，被告基于無過錯理由提出的損害賠償請求隨即便失去存在的基礎(chǔ)和條件，隨著解除婚姻關(guān)系請求的消亡而不復(fù)存在。此時，如何認(rèn)定無過錯的被告提出離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)，怎樣判斷被告應(yīng)否就其請求交納相應(yīng)的訴訟費(fèi)用就成為一個難題。
在第三種情形下，無過錯方通過獨(dú)立訴訟的方式主張損害賠償，同于其它侵權(quán)訴訟，無須多言。
對于第二中情形下離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)認(rèn)定問題，筆者認(rèn)為可結(jié)合第一和第三中情形，視具體情況分別處理。離婚案件是一種復(fù)合訴訟，包括主訴和附帶之訴。其中解除婚姻關(guān)系是主訴，而子女撫養(yǎng)、、損害賠償?shù)仁歉綆еV。同時，離婚案件也是一種遞進(jìn)式的訴訟。后一訴訟請求是建立在前一訴訟請求成立的基礎(chǔ)之上的。如前一訴訟請求不能成立，則后面的訴訟請求就不復(fù)存在。人民法院在審理被告提出離婚損害賠償請求的離婚案件時，總是按照主、附，前、后的次序來進(jìn)行審查和裁決。具體而言，就是先決定是否應(yīng)解除雙方的婚姻關(guān)系，在預(yù)先決定應(yīng)解除雙方婚姻關(guān)系的前提下才能進(jìn)一步的審查處理附帶的訴訟請求。這就給了我們解決以上難題的機(jī)會。
在人民法院對雙方當(dāng)事人的婚姻關(guān)系是否解除預(yù)先做出判斷的情況下，離婚損害賠償請求的性質(zhì)就已經(jīng)被這一預(yù)先判斷所決定。離婚案件最終的處理無非解除婚姻關(guān)系和繼續(xù)維持婚姻關(guān)系兩種結(jié)果。在人民法院預(yù)先認(rèn)定應(yīng)解除訴訟雙方的婚姻關(guān)系時，人民法院就必須對被告提出的離婚損害賠償進(jìn)行審查和裁判。此時，離婚損害賠償請求的基礎(chǔ)[解除婚姻關(guān)系]已經(jīng)穩(wěn)固建立，不再受不確定因素的影響。其性質(zhì)應(yīng)等同于一個獨(dú)立的訴訟。即類似于前文論及的第三中情形。作為一個獨(dú)立的訴訟，則應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定計(jì)收相應(yīng)的訴訟費(fèi)用。至于其請求是否成立，應(yīng)否獲得支持，因?qū)υ诖藭r的性質(zhì)毫無影響，故不屬本文探討的范圍。同理，在人民法院預(yù)先認(rèn)定不應(yīng)解除訴訟雙方的婚姻關(guān)系時，被告提出損害賠償?shù)幕A(chǔ)已經(jīng)在法官的認(rèn)知中不復(fù)存在，人民法院已無須對被告提出的離婚損害賠償進(jìn)行審查和裁判。被告主張離婚損害賠償請求的情形就等同于《最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國 若干問題的解釋（一）》第二十九條第三款的規(guī)定 在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理 。即在這種情形下人民法院對該請求應(yīng)不予受理。表現(xiàn)在案件審理過程中就是對該請求不予以審查和支持。此時，被告在訴訟中提出離婚損害賠償請求的性質(zhì)類似于缺少必要訴訟要件[解除婚姻關(guān)系]的起訴，不為人民法院所受理。對于不于受理的案件，就不存在交納訴訟費(fèi)用的問題。
