離婚損害賠償制度早在19世紀(jì)就登上人類立法的歷史舞臺，1791年法國憲法中曾規(guī)定：法律視婚姻僅為民事契約，是人類歷史上第一次將婚姻規(guī)定為契約。1804年法國民法典第146條
離婚損害賠償制度早在19世紀(jì)就登上人類立法的歷史舞臺，1791年法國憲法中曾規(guī)定： 法律視婚姻僅為民事契約 ，是人類歷史上第一次將婚姻規(guī)定為契約。1804年法國民法典第146條規(guī)定： 未經(jīng)合意不得成立婚約。 從此，婚姻真正成為人作之合，比之中世紀(jì)將婚姻比作天作之合、神作之合，有了實質(zhì)的進步。基于婚姻契約原理，當(dāng)配偶一方因過錯違反婚姻契約所規(guī)定的義務(wù)，無過錯的配偶一方有權(quán)請求損害賠償。
我國2001年4月28日修改后的首次規(guī)定了該制度，在該制度寫入立法之前，已經(jīng)成為全民討論的熱點，學(xué)界也是說法不一，最終婚姻法確立了該制度。婚姻法規(guī)定：離婚損害賠償請求權(quán)主體只限于配偶，責(zé)任主體是有過錯方，適用條件是、有配偶者與他人同居、實施、虐待、遺棄家庭成員等四種情形。但是，從我國現(xiàn)實情況、婚姻的穩(wěn)定、受害人受損害事實等諸方面分析，現(xiàn)行離婚損害賠償制度仍有許多問題有待改進。
一、離婚損害賠償請求權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)擴大
根據(jù)婚姻法第46條規(guī)定，損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體只能是無過錯配偶，配偶以外的其它家庭成員沒有權(quán)利提起損害賠償。對此，有的學(xué)者認(rèn)為：因?qū)嵤┘彝?/p>
李力爭(1971--)男，河北人，北京市律師協(xié)會婚姻與家庭法律事務(wù)專業(yè)委員會委員 北京市天沐律師事務(wù)所專職律師、副主任、創(chuàng)始合伙人
暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的,由此受到損害的未成年子女或其他家庭成員,他們也可以作為離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體。認(rèn)為這樣可以更好地維護婚姻家庭中弱者的利益;[1]有學(xué)者認(rèn)為離婚損害賠償請求權(quán)只能是婚姻當(dāng)事人。未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體，未成年子女和其他家庭成員若因此受到損害，可依《民法通則》有關(guān)保護公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定，另行向人民法院提出損害賠償之訴，依法追究違法行為人的民事責(zé)任。[2]
對比上述兩者的觀點，都承認(rèn)因虐待或遺棄家庭成員，應(yīng)當(dāng)給受害人予以救濟，這是兩種觀點的共同點。只是在救濟途徑方面，兩者的主張不同。即，出現(xiàn)因虐待、遺棄的行為后，受害方是依《婚姻法》獲得離婚損害賠償，還是依《民法通則》的規(guī)定來獲得一般侵權(quán)損害賠償。很顯然，雙重救濟方式不可能同時獲得，問題的焦點在于哪一種救濟方式更有利于受害人獲得救濟?
婚姻法之所以規(guī)定只有配偶才能請求離婚損害賠償，可以說主要原因是因為配偶是離婚的當(dāng)事人，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)方當(dāng)然為配偶，而不能也不應(yīng)當(dāng)是其他家庭成員。對此，筆者認(rèn)為，離婚的當(dāng)事人固然是配偶，但是離婚損害賠償制度設(shè)立的目的應(yīng)當(dāng)是重在救濟因離婚而受損害的人，離婚損害賠償中的離婚并非是僅指的解除，而是指導(dǎo)致離婚的客觀事實，因虐待、遺棄等離婚事實而受損的絕不僅僅是配偶。我國婚姻法的調(diào)整對象是廣義的婚姻家庭關(guān)系，當(dāng)婚姻家庭中的任何成員遭受損害時，都應(yīng)當(dāng)給予必要的救濟，尤其是對于被虐待的老人、兒童、殘疾人、精神病人，更不應(yīng)忽略其獨立的人格和肉體所遭受的痛苦。僅僅以配偶的精神損害為由對抗過錯方，對直接受害的家庭成員不公平。離婚意味著對夫妻財產(chǎn)的分割，對家庭成員的財產(chǎn)也必將產(chǎn)生影響。此其一。
其次，家庭成員中的受害人在離婚之前一般不會提起損害賠償，因為感情因素尚在。如果像有的學(xué)者主張離婚后按一般民事侵權(quán)另行起訴，那么在實踐中也會遇到很大的麻煩，比如，配偶一方在離婚以后住所發(fā)生變動，有的甚至不在一個城市，不但增加了當(dāng)事人的訴累，而且也大大提高了司法成本。相比之下，通過離婚損害賠償獲得救濟遠(yuǎn)比通過一般侵權(quán)行為獲得救濟及時、有效，更加有利于當(dāng)事人。
因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)配偶一方虐待配偶以外家庭成員而導(dǎo)致離婚時，應(yīng)當(dāng)考慮允許配偶請求損害賠償?shù)耐瑫r，賦予受虐待的其他家庭成員提起損害賠償?shù)臋?quán)利。在國外，比如日本已有這樣的司法判例，值得我們借鑒：1979年3月，日本最高法院第二小法庭在審理一起丈夫有外遇而導(dǎo)致婚姻破裂的上訴案時，支持了三名子女要求受父親被剝奪的訴訟請求，作出了 第三者 向三名子女賠償?shù)呐袥Q。[3]但是，這種情況下也應(yīng)該嚴(yán)格限制其適用的主體范圍和適用的情形，比如，主體方面，應(yīng)嚴(yán)格限制在：喪失勞動能力且沒有生活來源的老人、未成年人、喪失勞動能力的殘疾人以及精神病人等等，當(dāng)然，如果其他家庭成員是無民事行為能力或限制行為能力人的，則應(yīng)當(dāng)由無過錯的配偶代為請求損害賠償。
