《中華人民共和國(guó)婚姻法(修正草案)》及最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題的解釋(一)都對(duì)探望權(quán)作出了相關(guān)的規(guī)定，如婚姻法第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”解釋(一)第二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中，請(qǐng)求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人意見后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。”第二十六條規(guī)定：“未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請(qǐng)求。”第三十二條規(guī)定：“婚姻法第四十八條關(guān)于對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對(duì)拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。”由于以上規(guī)定都是一些原則性的規(guī)定，為此，人民法院在審理涉及探望權(quán)的案件時(shí)不好操作，筆者就如何審理探望權(quán)案件以談一談個(gè)人的觀點(diǎn)。
一、領(lǐng)會(huì)婚姻法設(shè)立探望權(quán)制度的意義和目的
(一)了解設(shè)立探望權(quán)制度的立法依據(jù)和法律基礎(chǔ)。
探望權(quán)是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利及義務(wù)。直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權(quán)利。
探望權(quán)制度的設(shè)立是從我國(guó)憲法中關(guān)于子女從出生一刻起就有自己的權(quán)利，其中包括獲得父愛、母愛的婚姻家庭權(quán)利的規(guī)定，及民法理論中關(guān)于身份權(quán)中關(guān)于夫妻或父母子女間所享有的監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定引伸出來的，是把以上規(guī)定具體化的體現(xiàn)。
(二)領(lǐng)會(huì)設(shè)立探望權(quán)的意義和目的。
設(shè)立探望權(quán)制度符合世界婚姻家庭制度發(fā)展的潮流。如德國(guó)民法典規(guī)定，無人身照顧權(quán)的父或母，保留與子女個(gè)人交往權(quán)，請(qǐng)求告知子女的個(gè)人情況權(quán)(以符合子女的利益為限)，及對(duì)子女財(cái)產(chǎn)利益必要時(shí)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)照顧權(quán)的全部或部分，同時(shí)還規(guī)定無人身照顧權(quán)的父或母和人身照顧權(quán)人不得為任何損害子女與他人的關(guān)系或造成教育困難的事由。隨著我國(guó)加入WTO步伐的加快，各種不適應(yīng)的法律、法規(guī)都在不同程度地進(jìn)行改革，婚姻家庭制度的建立也跟隨著改革，設(shè)立探望權(quán)制度正是最明顯的體現(xiàn)。
從立法目的上看，設(shè)立探望權(quán)不僅是為了保護(hù)夫妻對(duì)父母和子女間的身份權(quán)的實(shí)現(xiàn)及保障夫妻對(duì)父母和子女間的身份權(quán)義務(wù)的履行，同時(shí)也是為了未成年子女的身心能得以健康發(fā)展。探望權(quán)不僅可以滿足父或母對(duì)子女的關(guān)心、抱歉和教育的情感需要，保護(hù)與子女的往來，及時(shí)、充分地了解子女的生活、學(xué)習(xí)情況，更好地對(duì)子女進(jìn)行撫養(yǎng)教育，而且可以增加子女和非直接撫養(yǎng)方的溝通與交流，減輕子女的家庭破碎感，有利于子女的身心健康的成長(zhǎng)。
(三)明確設(shè)立探望權(quán)制度意義和目的對(duì)審理此類案件具有指導(dǎo)作用。
明確了《婚姻法》設(shè)立探望權(quán)制度意義和目的，就是領(lǐng)會(huì)了立法的精神，這對(duì)正確審理好此類案件起著指導(dǎo)性的作用。只有領(lǐng)會(huì)了立法的精神，才能在審理此類案件中把握好審判的思路和做工作的方法，才能夠做出正確的裁判，才能夠真正地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，以促進(jìn)父母與子女間的整體福利。
二、確定當(dāng)事人提起探望權(quán)訴訟的形式、方式和時(shí)間
父母對(duì)子女的探望權(quán)，是指父母離婚后，與子女分居的父或母一方享有的可在一定的時(shí)間、地點(diǎn)探望子女的權(quán)利。
根據(jù)民訴法的有關(guān)起訴的形式要件的規(guī)定，當(dāng)事人的起訴，原則上是采用書面的方式，但是例外時(shí)也可以采用口頭的方式。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)探望權(quán)的主張也是一項(xiàng)訴訟權(quán)利，所以，離婚案件的原告可以采用書面的方式，在訴狀中表明對(duì)探望權(quán)行使的意見，包括探望的時(shí)間、地點(diǎn)、方式。如果在起訴時(shí)未對(duì)該項(xiàng)訴求進(jìn)行主張，那么在庭審中也可以采用口頭的方式提出，由書記員記錄在案即可。
婚姻法解釋(一)第二十四條規(guī)定：“人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問題單獨(dú)提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。”但該規(guī)定沒有明確適用的范圍，既是只針對(duì)在婚姻法修改以前的，經(jīng)人民法院審理并判決離婚的案件未對(duì)探望權(quán)作出判決的，還是包括婚姻法修改以后的，經(jīng)人民法院審理并判決離婚的案件未對(duì)探望權(quán)作出判決的;但對(duì)于婚姻法修改后，當(dāng)事人對(duì)行使探望權(quán)的主張是與離婚訴訟一并提起還是單獨(dú)提起未作具體的規(guī)定。
筆者認(rèn)為，就當(dāng)事人探望權(quán)的行使的主張應(yīng)當(dāng)在提起離婚訴訟時(shí)或在庭審中提出，但不宜在人民法院作出判決后，單獨(dú)再提出。理由是第一、當(dāng)事人對(duì)行使探望權(quán)的主張與離婚訴訟一并提起可以減輕當(dāng)事人的訴累，降低當(dāng)事人的訴訟成本;第二、符合立法的精神。解釋(一)之所以規(guī)定人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問題單獨(dú)提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。一是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)此項(xiàng)權(quán)利還未以法律的形式作出規(guī)定，當(dāng)事人不可能對(duì)此項(xiàng)權(quán)利在起訴離婚時(shí)一并提出。婚姻法修改后，對(duì)當(dāng)事人的此項(xiàng)權(quán)利已明文做出規(guī)定，探望權(quán)既是權(quán)利，同時(shí)也是義務(wù)。人民法院在審理此類案件時(shí)應(yīng)一并處理此項(xiàng)內(nèi)容。所以，人民法院在審理此類案件時(shí)應(yīng)要求當(dāng)事人在起訴離婚時(shí)或庭審中一并提出;二是考慮到探望權(quán)是現(xiàn)行法律賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利，只要是符合規(guī)定情形的父母都應(yīng)依法享有該項(xiàng)權(quán)利，其權(quán)利的行使應(yīng)受到法律的保護(hù)。法律對(duì)此項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定不溯及既往，只能是在其規(guī)定之后還符合條件的，才可加以適用。
三、確定當(dāng)事人行使探望權(quán)的探望時(shí)間、地點(diǎn)、方式
人民法院在審理當(dāng)事人行使探望權(quán)的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)圍繞有利于當(dāng)事人子女的身心健康這一原則，根據(jù)各案的具體情況，科學(xué)地確定當(dāng)事人行使探望權(quán)的時(shí)間、地點(diǎn)、方式。
雖然婚姻法第三十八條第二款規(guī)定，行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。但這只是原則性的規(guī)定，審判實(shí)踐中不好操作。如何確定當(dāng)事人行使探望權(quán)的時(shí)間、地點(diǎn)、方式。筆者認(rèn)為，確定當(dāng)事人行使探望權(quán)的時(shí)間、地點(diǎn)、方式。應(yīng)該從以下幾點(diǎn)考慮：
(一)應(yīng)當(dāng)圍繞有利于當(dāng)事人子女的身心健康這一原則來確定當(dāng)事人行使探望權(quán)的時(shí)間、地點(diǎn)、方式。
行使探望權(quán)，涉及到直接撫養(yǎng)一方和子女的利益，因此有必要確定探望的時(shí)間、地點(diǎn)和方式。但對(duì)探望的時(shí)間、地點(diǎn)和方式確定的好壞，直接影響到撫養(yǎng)一方和子女的利益。為此，人民法院在處理時(shí)應(yīng)從有利于女子的身心健康這一點(diǎn)出發(fā)，圍繞著這一問題，妥善處理好當(dāng)事人的此項(xiàng)權(quán)利，力爭(zhēng)做到既能讓當(dāng)事人滿意，又不違反法律規(guī)定。
(二)采取說服教育的方法，做好當(dāng)事人對(duì)探望權(quán)的爭(zhēng)議的思想工作，力爭(zhēng)以調(diào)解的方式解決糾紛。
婚姻法對(duì)當(dāng)事人行使探望權(quán)的處理規(guī)定了兩種方式：即父母協(xié)商和法院判決，并且確定了協(xié)議優(yōu)先原則。
筆者認(rèn)為，父母是探望權(quán)的利害關(guān)系人，直接撫養(yǎng)方是子女的監(jiān)護(hù)人，由父母協(xié)議，可以有效平衡父或母和子女三方面的權(quán)益。人民法院在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮到采用協(xié)議的方式解決當(dāng)事人的探望權(quán)的糾紛。理由是：第一、采用協(xié)議的方式，安排探望的時(shí)間、地點(diǎn)和方式，可以做到既保護(hù)當(dāng)事人對(duì)探望權(quán)的行使權(quán)利，又為保障子女的健康成長(zhǎng)打下了良好的基礎(chǔ);第二、采用協(xié)議的方式，安排探望的時(shí)間、地點(diǎn)和方式，有利于離婚后父或母對(duì)協(xié)議的執(zhí)行;第三、采用協(xié)議的方式，安排探望的時(shí)間、地點(diǎn)和方式，和法院判決比較起來，訴訟成本最小，降低夫妻離婚后產(chǎn)生中止探望權(quán)的可能性，同時(shí)給探望人造成的影響也最低。相對(duì)于法院判決具有優(yōu)越性。為此，考慮到上述情況，人民法院在審理案件時(shí)應(yīng)認(rèn)真、細(xì)致地做好當(dāng)事人的思想工作，采用擺道理、舉例子等方法，對(duì)他們進(jìn)行說服教育，讓他們真正意識(shí)到探望權(quán)的行使不僅是權(quán)利，而且也是其應(yīng)盡的義務(wù)，主要是為了讓子女更好地健康成長(zhǎng)。
(三)要科學(xué)地確定探望的時(shí)間、地點(diǎn)和方式。
一般來說，探望的方式分為探望式和逗留式兩種。探望式探望是指非撫養(yǎng)一方父或母以看望的方式探望子女，其優(yōu)點(diǎn)是時(shí)間短、方式靈活，但不利于探望人和子女的深入交流;而逗留式探望是指在約定或判決確定的探望時(shí)間內(nèi)，由探望人領(lǐng)走并按時(shí)送回被探望的子女，其優(yōu)點(diǎn)是時(shí)間較長(zhǎng)，有利于探望人和子女的深入交流，但是直接撫養(yǎng)人則要承擔(dān)不能和子女一起生活的不利后果，且對(duì)探望人的要求很高。如要求探望人不僅應(yīng)該具有較好的居住和生活條件，而且還要有良好的道德品質(zhì)和生活習(xí)慣，生活作風(fēng)正派，不得有釀酒、賭博、吸毒等不良惡習(xí)及道德敗壞的生活作風(fēng)。如果有釀酒、賭博、吸毒等不良惡習(xí)及道德敗壞的生活作風(fēng)，或者居住、生活條件差，不利于子女的身心健康發(fā)展的，應(yīng)該避免適用此種探望方式。
筆者認(rèn)為，從實(shí)際生活來看，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)有探望權(quán)的父或母的實(shí)際情況，根據(jù)子女的年齡、身體狀況等情況，根據(jù)不同探望方式的特點(diǎn)，本著對(duì)子女身心健康有利的原則來科學(xué)地確定具體的探望方式、時(shí)間和地點(diǎn)。如根據(jù)子女的年齡，身體狀況及探望方式的特點(diǎn)，可以掌握這樣的原則，學(xué)齡前的子女，可以采用探望式的方式，時(shí)間安排上可以密一點(diǎn)，地點(diǎn)可以設(shè)在家里，這樣比較方便撫養(yǎng)方，也不容易造成孩子生病、不因陌生而受到驚嚇;學(xué)齡后至10周歲以下的子女，可以采用逗留式的方式探望，此年齡段的孩子，思想正趨于成熟狀態(tài)，對(duì)事物的判斷有自己的看法，所以需要長(zhǎng)比較長(zhǎng)時(shí)間的相處，才能得以溝通，由于學(xué)習(xí)任務(wù)的加重，為了不影響孩子的學(xué)習(xí)，時(shí)間上可以安排在周末，每半個(gè)月或每月一次，安排在寒、薯假時(shí)間上可以適當(dāng)長(zhǎng)一些，也可以安排在重大節(jié)日如“六一”或子女的生日等特殊日子里;10周歲以上至18周歲以內(nèi)的子女，由于此年齡段的孩子思想已相對(duì)成熟，對(duì)于采用何種探望方式、何時(shí)探望、設(shè)在什么地點(diǎn)探望，除了考慮探望人的利益外，還應(yīng)當(dāng)征求子女的意見，只有這樣才能真正起到保護(hù)子女的身心健康得以發(fā)展。
四、掌握確定當(dāng)事人申請(qǐng)中止探望權(quán)的法定理由是否成立的標(biāo)準(zhǔn)
探望權(quán)中止制度就是通過中止探望權(quán)人在一定時(shí)間內(nèi)行使探望權(quán)，來保護(hù)相關(guān)人的權(quán)益。但是探望權(quán)畢竟是探望權(quán)人的一項(xiàng)重要的人身權(quán)利，中止探望權(quán)對(duì)探望權(quán)人影響很大，法律也從制度上保障探望權(quán)人的探望權(quán)不被任意剝奪。我國(guó)婚姻法為了平衡兩者的利益，已通過立法的方式規(guī)定了探望權(quán)中止的法定理由和方式。
誠(chéng)然，探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，法律應(yīng)該保護(hù)探望權(quán)人的探望權(quán)，但是探望權(quán)也涉及到撫養(yǎng)方和子女的利益，可能損害相關(guān)人，尤其是子女的合法權(quán)益，如果探望權(quán)的行使使得子女不能健康成長(zhǎng)的話，則與立法的終極目標(biāo)不相符合。
根據(jù)婚姻法第三十八條第三款規(guī)定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。不難看出，探望權(quán)中止的法定理由是出現(xiàn)不利于子女身心健康的情形。
隨著探望權(quán)中止案件的增多，如何確定當(dāng)事人申請(qǐng)中止探望權(quán)的法定理由成立的問題，對(duì)人民法院能否正確、合法地審理好此類案件顯得尤為重要。要解決好這一問題的關(guān)鍵是如何判斷探望權(quán)人對(duì)探望權(quán)的行使足以影響子女的身心健康?那么，人民法院審理案件時(shí)又如何來認(rèn)定呢?其標(biāo)準(zhǔn)又該是什么呢?為此，筆者認(rèn)為，要解決這些問題應(yīng)該從以下三個(gè)方面考慮：
首先，要明確探望權(quán)人的哪些行為屬于影響子女身心健康的。
實(shí)際生活中，產(chǎn)生探望權(quán)的中止有兩種情形，一種是自然中止，另一種是法定中止。自然中止是指因出現(xiàn)探望權(quán)人被限制人身自由時(shí)，無法行使探望權(quán)的情形;法定中止也就是前面所說的出現(xiàn)了中止的法定理由而中止探望權(quán)的情形。對(duì)于自然中止無可非議，但對(duì)法定中止就要考慮，何種情形屬于影響子女身心健康。對(duì)于此問題，婚姻法只采取概括式的立法模式，沒有采取列舉式，未對(duì)不利于子女的身心健康的具體情形進(jìn)行列舉。根據(jù)古今中外的例子及生活中積累的經(jīng)驗(yàn)來看，以下的行為可認(rèn)定為對(duì)子女的身心健康有影響。1、探望權(quán)人患有嚴(yán)重的傳染性疾病及精神病;2、探望權(quán)人有不良嗜好，如釀酒、吸毒、賭博或教唆子女從事非法活動(dòng);3、探望權(quán)有暴力傾向、品行不端、生活作風(fēng)不檢點(diǎn);4、探望權(quán)人脅迫、教唆未成年人實(shí)施我國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法中規(guī)定的幾種不良行為，如曠課、夜不歸宿、打架斗毆、辱罵他人、偷竊、故意毀壞財(cái)物的行為。
其次，審查當(dāng)事人申請(qǐng)中止探望權(quán)的理由，正確判斷其申請(qǐng)的理由是否符合法定中止的理由，同時(shí)做好當(dāng)事人的思想工作。 在我國(guó)的實(shí)際生活中，一些離婚的父母誤以為子女隨其共同生活，就應(yīng)由其獨(dú)享親權(quán)，對(duì)方不再與子女有任何關(guān)系，從而拒絕對(duì)方探視子女，或者想方設(shè)法割斷對(duì)方與子女的往來。有的離婚父母因一方有外遇而離婚，為了發(fā)泄私憤，而采取利用對(duì)探望權(quán)的行使來報(bào)復(fù)對(duì)方，以致子女受到身心健康的傷害。綜上情況，人民法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查好當(dāng)事人申請(qǐng)?zhí)酵麢?quán)中止的理由，是符合法定理由還是屬于其它目的。同時(shí)，進(jìn)行法律宣傳，告知當(dāng)事人相關(guān)的規(guī)定，如婚姻法的第三十六條規(guī)定，父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女，及婚姻法第三十八條第一款之規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。
最后，征求子女的意見，作出是否支持當(dāng)事人申請(qǐng)?zhí)酵麢?quán)中止的訴求。
探望權(quán)不僅是父或母的權(quán)利，也是子女的權(quán)利，是否中止探望權(quán)人的探望權(quán)，應(yīng)該征求子女的意見，當(dāng)然，也不是說子女的意見是人民法院辦案的唯一根據(jù)，實(shí)際生活中常常出現(xiàn)探望權(quán)人為了達(dá)到自己的目的，不擇手段，威脅或恐嚇子女，導(dǎo)致子女無法對(duì)此問題作出真實(shí)意識(shí)的表示，影響人民法院的判決。為此，人民法院應(yīng)該根據(jù)子女的年齡和鑒別能力，正確判斷子女的意思表示。作出合法的、合理的處理結(jié)果。
五、制作探望權(quán)案件裁判文書應(yīng)注意的事項(xiàng)
關(guān)于探望權(quán)案件裁判方書的制作與其它案件沒有原則性的差別，但制作時(shí)必須注意以下兩點(diǎn)：
(一)人民法院在制作離婚案件的調(diào)解或判決書時(shí)應(yīng)將當(dāng)事人行使探望權(quán)的方式、時(shí)間、地點(diǎn)作為一項(xiàng)主文列入文書中，同時(shí)也要在法律文書上寫明有關(guān)探望權(quán)的規(guī)定，如婚姻法第三十八條第三款關(guān)于申請(qǐng)?zhí)酵麢?quán)中止的規(guī)定及四十八條關(guān)于拒不履行法院有關(guān)行使探望權(quán)的判決或裁定的規(guī)定。
(二)人民法院在制作當(dāng)事人申請(qǐng)?zhí)酵麢?quán)中止的案件的調(diào)解或判決書時(shí)應(yīng)將探望權(quán)人在探望權(quán)中止的法定理由消失后，可以申請(qǐng)恢復(fù)探望權(quán)的權(quán)利在法律文書上寫明。
