2001年4月28 日九屆全國人大常委會第21次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》，修改后的婚姻法于同日公布施行。在新修改的婚姻法中增設了一些反映廣大人民群眾愿望的具體問題的規定，探望權就是其中的一例。探望權在婚姻法中的確立，為離婚后不直接撫養子女父母行使探望子女的權利提供了具體的法律依據。但在探望權的操作方面還不夠完善。
[關鍵詞] 探望權 探望權人 協助義務
[目錄]
一、探望權的含義
二、探望權在我國婚姻法中的確立
三、我國婚姻法中的探望權的幾個特點
四、有關探望權之規定的幾點思考
2001年4月28日公布并施行的婚姻法第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后應當恢復探望的權利。”這是我國婚姻法首次就離婚之后父母的探望權問題作出的規定。該規定為離婚后的父母行使探望子女的權利提供了法律依據，司法實踐表明，探望權在婚姻法中的確立對于我國離婚制度的完善及司法實踐具有重要意義，同時我們還應注意其在具體操作方面還不夠完善，還存在許多著值得我們關注和思考的問題。
一、探望權的含義
探望權是指：“離婚后未直接撫養子女的父母親一方依法享有的在一定時間，以一定方式探視、看望子女的權利。”[1]
我們可以從以下幾個方面來理解探望權：
1、享有探望權的主體(即探望權人)
探望權人包括不直接撫養子女的生父母、養父母以及同意繼續撫養且有撫養關系的繼父母。
2、行使探望權的形式
行使探望權的形式包括見面(直接見面或短期的共同生活)、直接聯系(電話、書信等)以及其他形式的交往。
3、設立探望權的目的
設立探望權是為了讓離異家庭的未成年子女得到更多的關愛和親情，不保護他們的身心健康。
4、探望權的性質
“從法理上看，探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權探望權是一種身份權，也是一種法定權利除法定理由不手干涉和限制。”
二、探望權在我國婚姻法中的確立
"探望權制度起源于英美法系,這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據,為各國立法和法理所接受,確立探望權符合世界婚姻法家庭制度發展的潮流"在2001年婚姻法修改以前,探望權在我國學術界一直被稱為"探視權",在2001的婚姻法修改討論過程中,根據有關提議將其改為更為中性的"探望權"一詞.
隨著社會的發展和改革開放的進行,離婚案件以及由此產生的探望未成年子女糾紛不斷增加,同時由于有些父母在離婚后,放松甚至不管子女的教育問題導致青少年犯罪問題不斷增加.迫切要求出臺一些關于離婚后未成年子女教育撫養方面的規定. 來解決這一系列的社會問題.而在婚姻法修改以前,法律大多側重于在撫養費用,等物質方面的規定.對于如何行使教育及監護權,尤其是不直接撫養子女的父母的權利,并無具體的規定,給司法實踐帶來諸多不便,同時也不利于保護離異家庭中的未成年子女的身心健康,正是在這種情形之下,探望權在我國婚姻法種被確立了下來,它的確立為不直接撫養子女的父母行使探望權提供了具體的法律依據.這對于 彌補1980年婚姻法的不足,進一步完善我國離婚制度具有重要意義.
三、在我國婚姻法中探望權的幾個特點
1、探望權是一項法定權利
我國現行婚姻法第三十八條第一款規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”
據此，探望權是婚姻法賦予“離婚后不直接撫養子女的父或母”的一項法定權利，任何人不得非法干涉或限制。在現實中，有些直接撫養子女的父或母認為，既然在離婚以后子女由自己直接撫養，那么對子女進行教育和監護就是自己的獨有權利，對方沒有探望子女的權利，并以此作為懲罰和報復對方的手段。這種做法不僅子女的身心健康極為不利，而且引發許多新的矛盾。實際上，父母子女關系與夫妻關系是兩種性質不同的關系，離婚只能解除夫妻關系，而不能消除父母子女關系，在離婚以后無論子女由父母哪一方直接撫養，子女都是父母雙方的子女，父母都有撫養和教育子女的權利和義務。行使探望權作為不直接撫養子女的父或母對子女進行撫養和教育的重要途徑，是受法律保護的。
2、行使探望權的方式及時間以當事人的協議優先
現行婚姻法第三十八條第二款規定：“行使探望權的方式、時間由當事人協議;協議不成時由人民法院判決。”
行使探望權的方式、時間由雙方當事人根據互利的原則進行協商，給當事人有更寬泛的選擇空間，這樣既有利于使雙方當事人保持融洽的關系，同時有利雙方安排各自的生活和工作，在方式上，當事人可以約定與子女進行短時間的會面，也可以約定由不直接撫養子女的父或母將子女帶走進行短期的共同的生活并按時送回。在時間上，當事人可以約定一月一次，也可以約定一周或三天五天一次，同時既可以約定在周末、假日，也可以約定在其他時間。 這樣有利于當事人保持融洽的關系，從而有利于探望權的行使和未成年子女的身心健康。同時法律又補充規定在當事人協議不成時，人民法院可以在查明事實的基礎上，依法對行使探望權的方式、時間作出結論性判定。為無法達成協議的當事人行使探望權提供了法律保障。
3、行使探望權的主體單一確定
據現行婚姻法第三十八條第一款(見特點1、權利的法律授予性)，有權行使探望權的主體僅為“不直接撫養子女的父或母”，其他任何人均無此法定權利，就連未成年子女的祖(外祖)父母也被排斥在外[他(她)們可以與直接撫養子女的一方父或母進行協商但無法定探望權]，值得指出的是在輪流撫養子女的情形下，探望權的主體應包括在某一段時間內不與未成年子女共同生活的父或母?？傊谖覈橐龇ㄖ刑酵麢嗟闹黧w被嚴格的限定為“不直接撫養子女的父或母”。
4、是否行使探望權由探望權人自主決定
探望權是婚姻法賦予“不直接撫養子女的父或母”的一項法定權利，而并未將其設定為當事人的法定義務，所以當事人是否行使探望權完全取決于自己的意愿，即便當事人之間約定了探望的方式、時間，或人民法院對探望的方式、時間作出了判定，也不能強行要求探望權人行使探望權。探望權人既有行使探望權的權利，也有放棄行使探望權的權利，任何人都無權進行干涉或限制。
5、行使探望權受一定的限制
婚姻法第三十八條第三款規定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的由人民法院依法終止去其探望的權利。”
婚姻法設立探望權的目的在于維護離異子女的身心健康。不直接撫養子女的父或母通過行使探望權探望子女，給伏撫養費用，把關愛和親情帶給子女。這是不直接撫養子女的父或母通過行使對子女的教育權和撫養勸的重要途徑，也是父母子女關系不因婚姻的解除而消除的重要體現。當不直接撫養子女的父或母行使探望權探望子女時出現不利于子女身心健康的情形時，應中止其行使探望權以保護子女的身心健康。可以申請中止探望權的主體有未成年子女、直接撫養未成年子女的父或母以及其他對未成年子女負擔撫養教育義務的法定監護人。人民法院經審察認為確需中止行使探望權的應依法作出裁定中止探望權人行使探望權。待中止探望的情形消失以后再根據當事人申請恢復其探望權的行使。
6、探望權人行使探望權有強制力作為保障
根據婚姻法第三十八條和第四十八條的規定當不直接撫養子女的父或母行使探望權時另一方有協助的義務。對于拒不執行探望子女等判決或裁定的由人民法院強制執行。探望權是探望權人的法定權利，協助義務是直接撫養子女的父或母法定義務。探望權人行使探望權時直接撫養子女的父或母應提供相應的協助如為會面提供便利或準許探望權人將子女暫時帶離進行短期的共同生活，在生活中不得對子女進行錯誤教育、損害探望權人在未成年子女心目中的形象，以免未成年子女不愿接受探望權人 。當直接撫養子女的一方不履行其義務，教唆子女拒絕探望或設置障礙阻止探望權人行使探望權時，探望權人可以依法向人民法院申請強制執行，通過司法強制力來保障自己探望未成年子女的權利。
四、有關探望權之規定的幾點思考
1、權利主體過于單一
在現行婚姻法及相關司法解釋中，探望權的主體都被嚴格的限定為“不直接撫養子女的父或母”。
根據原人大常委副委員長胡康生在九屆全國人大常委會第十八次會議上所作的《關于〈中華人民共和國婚姻法修正案(草案)〉的說明》可知，在我國婚姻法中設立探望權的目的在于保護未成年子女的身心健康，使其可以得到更多的親情和關愛，為未成年人提供更有利的成長生活環境。將探望權的權利主體限定為“不直接撫養子女的父或母”，顯得過于單一。在我國現實生活中“隔輩親”的現象普遍存在，祖(外祖)父母對孫(外孫)子的關愛女較之父母對子女的關愛有過之而無不及，將他(她)們排斥在探望權的權利主體之外與立法目的不符，在人性化方面顯的有些欠缺。
2、關于協助義務的規定不夠完備
關于協助義務現行規定，只是指出直接撫養子女的父或母有協助探望權人行使探望權的義務，而未規定協助的方式及標準，不利于操作，且協助主體過于狹窄，在現實中有些未常年子女與祖(外祖)父母共同生活，而未規定他(她)們的協助義務，以上原因勢必會在造成司法實踐中造成不便。
