[案情]
未成年人魏某的父親因病去世，其母蘇某改嫁時與孩子的爺爺書面協議將魏某交由爺爺，蘇某每年給付撫養費2000元，至魏某18周歲止。所在地村民委員會在協議書上蓋章同意。后因蘇某未履行給付撫養費的義務，魏某向法院起訴要求母親蘇某給付撫養費。
[分歧]
本案在審理過程中，有以下三種意見：
第一種意見認為，魏某的父親去世后，其母蘇某應是其法定的監護人，只有當蘇某死亡或無監護能力的情況下，魏某的爺爺在有監護能力的條件下才能夠成為魏某的監護人。現實生活中蘇某如有監護能力，則該監護撫養協議違反了法律規定，應屬無效協議;如蘇某無監護能力則訴之無據，故應判決駁回魏某的訴訟請求。
第二種意見認為，撫養和監護是并列的兩個法律概念。本案中，蘇某轉移了對魏某的監護，違反了法律規定，但不影響其履行給付魏某撫養費的義務。法院應當支持魏某的訴訟請求。
第三種意見認為，法律規定取得監護的職責可以是法定，也可以通過指定和委托。監護最終的利益落腳點應是被監護人的利益。本案中，蘇某自愿將魏某交由爺爺監護的協議，是委托監護協議，且有所在地村民委員會的同意，爺爺取得對魏某的監護資格符合法律規定。同時，蘇某作為母親仍然是魏某的監護人。監護人有監護的職責和撫養的義務，故蘇某理應按協議支付撫養費。
[評析]
筆者贊成第三種意見。理由如下：
一、監護不是親權，更不是專屬父母所擁有的親權被公認為身份權，是指父母對未成年子女的人身財產利益的保護和支配，是基于一定的身份關系產生并由法律規定由其父母專屬享有和行使的權利，不得轉讓或委之于他人，也不得拋棄和濫用，它體現的是一種身份利益。
監護則不同，監護不僅是權利，更多的是義務，它不符合身份權特征。我們知道身份是一種特定法律關系中的地位，是具有支配性質的利益，并且這種地位和利益必須在特定的社會關系中，以體現一定的身份利益為客體的一種權利。《中華人民共和國民法通則》第16條第4款規定“沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。”這說明監護人與被監護人可以沒有身份關系，這一類的監護人沒有什么特定的利益，所以將其列入身份權顯然不妥。由此可知監護不是親權，更不是專屬父母所擁有的。
二、監護可以轉移或委以他人，并不違反法律規定
1、監護可以轉移給他人取得。在法定事由發生時，監護可以協議轉移，或者協議不成可由有關部門指定轉移。《中華人民共和國民法通則》第16條第2、3款規定，未成年人的父母已經殘廢或者沒有監護能力的，經未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的，可由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任;如果這些人對擔任監護人有爭議的，未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。由此可知，監護在法定條件發生時可以轉移給他人。監護轉移的后果是，未成年人在世的父母喪失了監護資格，而且這種喪失是絕對的。筆者認為造成監護的轉移，并使在世的父母喪失監護資格的法定條件是嚴格的、唯一的，即民法通則第16條中規定的“父母沒有監護能力的”。對“沒有監護能力”需正確的理解和認識，這里所指的監護能力不是指經濟能力，而是指民事行為能力，只有當在世的父母沒有民事行為能力的條件下，才發生監護的轉移。這種嚴格條件的設置是為了防止父母遺棄未成年子女。
2、監護可以委托給他人取得。法律規定了在世的父母在沒有監護能力的情況下，對未成年子女的保護，但遺漏了他們在監護能力受到客觀條件阻卻時，對未成年子女的保護。監護的落腳點應在于是否有利于對未成年子女利益的保護，而設立委托監護制度，可以有效的防止這一遺漏給未成年人帶來的損害。現實生活中，未成年人的父母會遇到許多監護阻卻事由，致使監護責任不能得到滿足。如夫妻到國外學習生活，因客觀原因暫時無法將子女帶到國外，而委托由自己的父母、親戚或朋友監護等。委托監護制度設立有法律依據，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第22條規定“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人。”委托監護的法律后果不同于監護的轉移，委托監護的委托人并不喪失監護資格，人們仍需承擔力所能及的監護和扶養的義務，并有權了解或參與作出涉及被監護人利益的重大決定。又如本案中，蘇某改嫁時自愿將魏某交由孩子爺爺監護，雙方簽定的監護協議實質上是蘇某委托爺爺承擔部分監護職責的委托協議，同時協議也征得了所在地村民委員會的同意，無疑可以確定將魏某交由爺爺監護更有利于魏某的健康成長，有利于對魏某利益的保護，該委托監護協議應當有效，爺爺取得了對孫子部分的監護職責，故有權要求蘇某按協議給付撫養費前繼續履行委托監護合同。
3、受托監護的人在訴訟中的地位。當被監護人的合法權益受到侵害或其侵害他人時，受托監護的人是以委托合同為依據作為訴訟主體向侵權人主張權利或承擔義務，還是以未成年人的代理人參與訴訟，這是一個值得探討的問題。筆者認為，應以平等原則的法理，認定法律漏洞及類推適用為依據。受托監護人應比照監護人的權利義務類推適用。也就是說當監護委托他人后，受托監護人即具有了監護人所擁有的一切權利，故應作為未成年人的法定代理人的委托人參與訴訟，否則對無民事行為能力的未成年人無法保護。對照本案，在監護人侵犯了未成年人的合法權益時，委托監護人可以依照委托監護合同，作為原告向監護人主張被監護人的合法權益。《中華人民共和國未成年人保護法》第5條第3款規定“對侵犯未成年人合法權益的行為，任何組織和個人都有權予以勸阻、制止或者向有關部門提出檢舉或控告。”所以，魏某的爺爺作為原告主張權利是有法律依據的。
4、委托監護合同中委托人是否可以隨時主張解除委托合同。筆者認為，雖然未成年人的監護人有著無可厚非的直接監護未成年人的權利和義務，但是，當其將監護職責全部或部分委托給他人時，其必須遵守委托合同的約定，非經法定或約定的事由，不得隨時要求解除。法定事由包括受委托人喪失或部分喪失監護能力，繼續承擔監護職責明顯不利于未成年人的健康成長的;未成年人年滿18周歲的等。約定中由包括約定的期限屆滿;約定的解除事由發生時等。總之，是否需要解除委托合同，必須遵循的原則是否有利于對未成年人的保護和健康成長。
三、監護與撫養是并列的兩個法律概念
《中華人民共和國未成年人保護法》第八條規定“父母或者其他監護人應當依法履行對未成年人的監護職責和。”撫養是親權的主要內容之一，是專屬父母履行的義務，監護職責和撫養義務是同時存在的。在監護的轉移中，在世父母因轉移了監護權，撫養義務隨之免除。但在監護的委托中，在世的父母受阻卻的只是直接監護的困難，其撫養的能力并未喪失，所以其撫養的義務是不能免除的。憲法第49條規定：“父母有撫養教育未成年子女的義務”。第15條規定：“父母對子女有撫養教育的義務”，“父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。”本案中，蘇某對未成年子女的撫養是無條件的，其應給付魏某撫養費是無異議的。
綜上，可見監護人轉移監護權的協議應當是合法有效的，當監護人不履行撫養義務時，作為受托監護人有權作為原告向監護人主張權利。
當前，我國監護制度還不甚完善。盡管2001年《婚姻法》取得了可喜的進步，但作為一個階段性、過渡性的立法措施，其制度性的缺失以及內容過于原則，難于操作，使其仍然有很大的修改空間。我國婚姻法沒有建立完整的親權制度和監護制度使監護與親權不分。由于歷史的原因，監護制度由民法通則規定，且只有短短幾條，而父母對子女的權利義務關系(親權)則由婚姻法規定，這種立法體例不僅造成法律體系缺乏系統性，還造成兩種制度規范的混同、重復。因此，設立我國的親權制度和完善監護制度強化父母對未成年子女的責任十分必要。監護制度作為婚姻家庭法的一編，不是只針對個案而設置的，它應有嚴格的完整的體系，所以，可以設立對未成年人的監護和成年人(精神病人)監護兩部分。同時，應對監護制度中的缺漏進行完善，設立委托監護制度，其結果既可以與親權制度相區別，又便于與親權制度相銜接，兩種制度相互配合，共同保護未成年人及其他無民事行為能力或限制民事行為能力人的利益。
