[案情簡介] 王女士與張某婚后育一子。因張某與婚外異性有染，雙方從2000年11月起分居。期間張某與婚外某異性C某在同居處受接舉報的公安機關查處，此后C某又在同處被其夫和王女士堵獲。不久張某向王女士提起離婚之訴。王女士應訴同意離婚并要求：張某就其過錯行為向其賠償5萬元，補償雙方分居期間的費，并以現金給付其應得的夫妻共同開辦的公司資產折價款。
一審法院(合肥市廬陽區人民法院)認定張某與其他異性關系不正當，致夫妻感情破裂，判準雙方離婚，并對子女撫養、雙方婚后財產的分割作出判決，其中以股權分割方式對雙方所辦公司的資產進行了處理。同時該院以張某的過錯未達到與婚外異性同居的程度，以及本案所涉公司內部資產的清算及債權債務的負擔應由雙方另案處理為由，對王女士向張某提出的損害賠償、給付雙方分居期間子女撫養費，以及以現金方式支付其應得的公司資產折價款的訴求均未采納。
二審法院(合肥市中級人民法院)撤銷了一審部分判決事項，其中認定張某的行為已構成與婚外異性同居，判令其向王女士賠償3萬元;認為公司應由張某繼續經營為宜，判決張某向王女士支付其應得的公司資產折價款6萬元;認為王女士主張雙方分居期間的子女撫養費證據不足，但判令張某應從一審判決宣判之月起，按月履行給付子女撫養費的義務。
本案發生在新頒布不久，該案的審理能否體現新婚姻法的立法精神，引起有關婦聯組織的關注，新聞媒體予以跟蹤報導。筆者作為王女士的訴訟代理人現對本案涉及的法律問題作如下分析，并據此闡述無過錯方離婚當事人合法權益的保護。
一、對過錯方過錯行為證據獲取的立法缺失。
新婚姻法第四條以倡導性規范規定了夫妻間的忠實義務，第四十六條以救助性規范賦予了無過錯方享有對過錯方損害賠償的請求權，其中“有配偶者與他人同居”系無過錯方可行使此權利的事由之一。由此向社會彰示了現行立法的價值取向，即懲罰有違夫妻間忠實義務的過錯方，保護由此遭受損害的無過錯方的合法權益，據以維護婚姻的穩定。應該說這一立法意圖是順民心得民意的。但是根據訴訟規則，在涉及一方有過錯的離婚案中，無過錯方權益能否得到現實的保護，現行立法的上述價值取向能否得以有效的實現，完全取決于無過錯方對過錯方的過錯行為能否獲得有效的證據加以證明。由于“有配偶者與他人同居”涉及私生活領域，行為人大多數背著無過錯方而為的，無過錯方作為個體以自助的方式難就此取得有效的證據，因而難以實現法律賦予的損害賠償請求權。
案例中的王女士幸有公安機關查獲的證據，否則別說張某與婚外異性同居的事實難以認定，即使對其與婚外異性存有不正當的關系這一最基本的事實的確認都有問題，如此王女士損害賠償請示求權的最終實現根本無從談起。此類大量的個案表明在立法向社會公開彰示其懲罰過錯方的價值取向的同時，立法者就應實事求是地解決無過錯方對過錯方過錯行為取證難的問題。
但遺憾的是現行立法對解決這一問題存在著立法上的缺失，既沒有規定無過錯方合法取證的有效方式，更沒有規定無過錯方向社會求助取證的途徑。一個時期以來無過錯方“捉奸”取證呈蔓延之勢，由此引發出大量的社會問題，并常引發出人身傷害、侮辱誹謗刑事案件，正是這一立法缺失的反映。
案例中的兩個受害者也曾因“捉奸”的行為受與張某同居的C女的自訴控告，其中王女士未被定罪，而C女的丈夫則經法院審理認定有罪。可見“捉奸”取證難具合法性、有效性，且存有諸多可能導致他人合法權益受侵害的弊端。在當事人以自助方式捉“奸”取證不足取的情況下，如何解決無過錯方取證難的問題呢?筆者注意到對同樣可由受害人行使損害賠償請求權的另一事由，即實施家庭暴力的行為，新婚姻法在第四十三條第二款中，為受害人安排了另一救助措施，即“對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委會、村了委員會應予以勸阻;公安機關應當予以制止”。這里公安機關制止的過程當然包括對暴力行為的“調查取證”的過程。
據止筆者認為在法律上同樣為受“有配偶者與他人同居”行為所害的一方當事人設置這一求助措施，不失為解決這一事由下無過錯方取證難的可予考慮的辦法。具體理由如下：
1、此救助措施能解決現行立法的價值取向可能落空的問題，確保新婚姻法能真正起到懲罰過錯方，保護受害方合法權益，維護婚姻家庭關系穩定的作用。同時此救助措施能解決需要給予保護的無過錯方當事人，在調查取證上求助不能的難題，避免當事人以自助的方式取證可能引發的其他更為復雜的社會問題。
2、誠然，公共權力過多介入公民的私生活領域有許多弊端，輕意不應為之。但當現行立法價值取向的實現又確實需要公共權力為保障時，就應當正確地估量公共權力介入此領域的得與失。從確保現行立法對某一時期社會關系調整的有效性，維護法的權威性、可行性角度出發，此救助措施的設置應該說是“得”大與“失”。
3、盡管“有配偶者與他人同居”屬于私生活領域，但此行為與家庭暴力行為 一樣，反映出行為人對社會公德和社會“公序良俗”的挑戰，同時也是對法律禁止性規范的違背。基于這樣的定性，在受害人的請求下，公共權力的介入與限制公共權力的“人權”理論并不相悖。
4、同樣屬于私生活領域，同樣是為實現立法價值取向之所需，對制止家庭暴力行為設置了這一救助措施，那么對制止“有配偶者與他人同居”的行為設置這一措施，在法理上沒有障礙。
二、關于對“有配偶者與他人同居”的認定。
在夫妻一方與婚外異性存有不正當關系的情況下，無過錯方要獲得損害賠償，依據新婚姻法第四十六條的規定必需具備一個前提條件，即過錯方與婚外異性已構成 “同居”。這里所指“同居”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱〈解釋〉)第二條解釋為系有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，“持續、穩定地共同居住。”盡管有此解釋，但在個案中仍存在對“持續、穩定地共同居住”如何界定的問題。案例中，用以支持王女士向張某提出損害賠償請求的主要證據，是公安機關查處張某時，張某自認與婚外某異性在被查處共同居住了一個多月。面對這一證據一、二審法院就該兩人是否構成“同居”，得出了兩種截然不同的結論。兩審法院認定出現的差異正是對何謂“持續、穩定地共同居住”，有不同的理解所致。
筆者認為對此問題一審法院的認定有誤。
首先，筆者贊成一位參與《解釋》起草工作的法官所持的如下觀點，即“在認定構成同居關系時，應從雙方共同生活的時間長短、雙方關系的穩定程度等方面進行把握”。①這里所指的“雙方關系”，顯然既包括雙方的同居關系，又包括雙方在同居前存有的不正當關系。因為雙方在同居前存有不正當關系是發展到雙方同居的基礎。而這種不正當關系的穩定程度如何，可用以判斷雙方對后來的同居是否持有“持續、穩定地共同居住”的主觀追求。同居前不正當關系持續的時間越長、越穩定，越能表明雙方的同居是他們在主觀上有這種追求始然。本案中不僅有證據表明張某與婚外某異性在固定的場所共同生活了一個多月，還有證據表明雙方在同居的兩年前就建立了不正當的關系，并有姘居行為。這就表明雙方的同居是在同居前已有較穩定的不正當關系的基礎上，積極追求著“持續、穩定地共同居住”。基于這一事實，即便他們實際同居的時間并不長，也理應認定他們已構成“同居”關系。在這一問題上，一審法院認定之所以發生錯誤，就在于其只看到當事者同居時間只有一個月，未看到當事雙方在同居前存有的不正當關系已相當穩定，并積極追求著“持續、穩定地共同居住”。
其次，判斷有配偶者與他人同居是否達到與婚外異性“持續、穩定地共同居住”的程度，還存在一個如何選擇比較對象的問題。如果與合法中的持續、穩定的夫妻生活相比，這種同居持續了一年都不能算長;反之與那些偶然的，無固定場所的男女雙方的通奸關系和姘居關系相比，這種同居即便不到一個月也不為短。顯然《解釋》中關于“持續、穩定地共同居住”的規定，是與后一種情況相比較而言的。本案中在兩當事者的共同追求下，兩人由一般的不正當關系，進而發展到在固定場所共同生活，雖然只有一個多月的時間，但較之偶然的、無固定場所的通奸關系、姘居關系，已足以達到了“持續、穩定地共同居住”的程度。一審法院對此認定存有錯誤的另一原因，顯然是在選擇比較對象上有失誤。
再次，筆者注意到在《解釋》起草中，曾“有人建議就同居問題規定出一個明確的期限，雙方共同生活達到規定期限，即可認定同居”。②對此《解釋》未予采納，同時目前有些地方法院就此作出的時間上的界定，也不為最高人民法院所認可。可見僅以時間的長短來判斷是否構成“同居”是沒有法律依據的，也是“不利于具體案件的審理，不完全符合實際”的③。
綜上，筆者認為判斷有配偶者與他人同居是否達到“持續、穩定地共同居住”的程度，應將雙方同居時間的長短、雙方同居前存有的不正當關系的穩定程度、雙方的主觀追求，以及與那些偶然的、無固定場所的通奸、姘居關系進行比較等諸多因素綜合起來考慮，不應僅將同居的時間長短作為唯一的認定標準。
三、一方向另一方主張雙方分居期間子女撫養費的處理。
這一主張在以往的審判實踐中難以獲得法院的支持。因為在夫妻關系存續期間，除非雙方事先有約定，否則雙方的收入(包括雙方分居期間的收入)即為雙方的共同所得。此間子女撫養費的全部或大部是用一方所得支出的，那么在離婚時只要將另一方的收入拿出來由雙方分割即可，不存在誰向誰補償的問題，否則將出現獲得補償的一方實際上是以自身享有共有權的收入用于對自身補償的邏輯矛盾。
應該說以往以這一認識處理離婚案中的這一問題是可行的，不存在對某一方不公的問題。因為在相當長的一段時間內，我國的經濟制度決定了公民的收入來源是公開的，收入的數額是可查的，當事人是難以隱瞞的。在這種情況下，一方以自身的收入先用于對子女的撫養，在離婚時獲得對方收入分割的現實性一般不存在障礙。但在現實的經濟環境下，再以這樣的認識處理這一問題，難免會對某一方造成事實上的不公。因為現實公民取得收入的來源呈多樣性、復雜性，是難以查證的，特別是在夫妻分居了相當時間后更是這樣。如此當子女撫養費的全部或大部是夫妻中某一方用自身的收入支付的話，那么當離婚時只要未盡義務的一方隱瞞自身的收入，盡了義務的一方就難以分得其應得的對方收入，以獲得補償。由此一方多盡了義務而另一方少盡了，甚至根本未盡義務，在雙方間必然形成權利、義務事實上的不對等。面對現實出現的新情況，從體現法得公正和權利、義務對等，以及保護無過錯方權益的原則出發，筆者認為只要夫妻關系存續期間存在一方對子女未盡義務的事實，只要未盡義務的一方實際上有收入僅僅是難以查清，在雙方離婚時就應當令未盡義務的一方向多盡了義務的一方給予必要的補償，支持在這一問題上無過錯方的主張，尤其是對離婚前夫妻雙方已分居的個案更應如此處理。這樣處理問題盡管存在前述邏輯上的矛盾，但我們不應以犧牲在這一問題上無過錯方當事人的利益為代價，拘泥于上述矛盾的約束。
聯系到本案一審判決全盤否定了王女士的這一主張，而二審判決雖然未全部支持王女士的這方面的主張，但判決的理由并非這一主張無道理或一審法院認為的“理由欠充分”，只是認為王女士就這一主張舉證不足。同時該判決令張某支付自一審判決送達當月至二審判決下達前的子女撫養費(此時雙方的婚姻關系尚未解除)，實際上肯定了王女士這一主張的合理性。筆者認為二審法院對這一問題的判決，體現了實事求是和對無過錯方保護的正確態度。
四、夫妻出資開辦但僅由一方參與經營的公司資產在離婚時的分割問題。
這同樣是現實經濟環境下產生的新問題。由于本案涉訟時對這一問題的處理無立法和司法上的解釋，當時各地法院大多按下列三種方式之一處理：一是向雙方直接分割股權;二是由繼續經營的一方向另一方作價補償;三是拍賣公司資產由雙方分割拍賣所得④。
在本案中處理這一訟爭有如下難題：如按第一種方式分割股權，由于王女士不懂經營，同時其又是國有企業的在職職工，實際上既無能力，又無精力參與公司的經營活動，更由于公司的另一股東是張某的弟弟，在公司股東的構成上必然使王女士處于十分不利的地位。這些因素決定了以此方式處理此問題，王女士難以享有和行使股東的權利。如按第三種方式以拍賣公司資產來實現分割，存在著公司資產即時變現的困難，由此不能及時審結案件，同時公司資產在變現前張某仍將實際控制著公司，不利對王女士權益的保護。如按第二種作價補償的方式解決此問題對王女士是有利的，但存在著張某如不同意，法院能否直接下判的問題。本案一、二審法院就此問題采用了不同的處理方法，兩相比較筆者認為一審的判決有不當之處。首先，其只認可股權分割的處理方式，否定了以另外兩種方式處理問題的可能性、可行性，判決的理由不能令人信服;其次，其以“公司內部的清算及債權債務負擔應由涉訟雙方另案處理”為由，排除了作價補償的處理方式，沒有解決原本可以通過一案解決的當事人的爭議，表現了對訟爭問題的回避;再次，在分割股權將造成王女士權益落空為不爭之事的情況下，仍按這一方式下判，未體現審判的公正性和對無過錯方權益的保護。對此二審法院予以糾正是值得肯定的。盡管二審法院確認的作價補償的方法，不是當事人雙方達成一致意見的結果，但依法律賦予的自由裁量權二審法院如此下判，在權力的行使上并無不當。
通過對本案例所涉法律問題的辯析，筆者認為現行立法賦予無過錯方離婚當事人的合法權益要得到現實的保護，尚需立法和司法兩個方面的努力。從立法角度看，在設置一項權利前應慎重地考量這一權利實現的現實的可能性，不應在條件未成熟前輕意地設置某項權利。但一經設置了某項權利，就應從立法上為這一權利的實現提供切實的保障，否則將影響法的權威性。就目前保障無過錯方離婚當事人合法權益的實現而言，立法應盡快解決無過錯方因取證難而無法實現的其原本應受到法律保護的權利問題。從司法角度看，因任何一部法律都不可能詳盡地規定現實生活中每一具體情形，因此法官對個案的審理中應正確地行使法律賦予法官的“自由裁量權”。筆者認為法官自由裁量權的行使應受到法的原則的限制和“內在良心”的約束。在涉及一方有過錯的離婚案的審理時，法官應從實現立法的價值取向角度考慮問題，從體現公平、正義，保護弱者和無過錯方的法的原則和法的精神出發，對可由法官自由裁量的事項，做出對無過錯方當事人有利的解釋和對事實的認定。本案中的二審法院體現了這一正確的精神。
